要闻资讯

为加深律师对新《公司法》核心内容与精神的理解，更好地适应法律变化并应对挑战，5月21日，嘉潍律师事务所成功举办了“嘉”法同行——新《公司法》重点实务系列交流（第二期），执行主任葛友山律师、赵宏伟律师共同担任主讲，嘉潍所视频号进行了线上同步直播。

赵宏伟律师以“通过诉讼案例反思股权收购注意事项”为主题做了分享。

大家好，今天站在这里和大家分享交流，我感到十分忐忑。我没有葛主任和上一期杨律师、张律师那样深厚的学识和丰富的经验，不过我们律师团队2020年至2022年期间办理了一起股权收购失败引发的诉讼案件，我认为这个案件无论对非诉业务还是诉讼业务都有借鉴意义。前段时间我们学习了新公司法和民法典合同编的司法解释，所以我结合学习的体会，和大家分享这个案例。

这个案件中，收购方作为原告起诉原股东，要求原股东累计承担1.9亿元的责任，我们是被告两个原股东的代理人。一审判决原股东承担6500万元的责任，我方上诉后，二审判决又减轻了原股东2000万元的责任，最终判决原股东承担责任的金额是4500万元，不到原告诉求的四分之一。大家觉得我们代理的怎么样？是不是还可以？不过我方仍认为判决有误，目前还在申请再审过程中。跳出一方代理人的角色，我们看到这起收购最终结果是“三输”，目标公司已被宣告破产，收购方也在破产程序中，原股东不但没有得到收购款，反而深陷债务泥潭。我们认为这个案例很有价值，无论对从事非诉业务，还是对于诉讼案件，都有借鉴意义。

今天我们准备对争议焦点涉及的收购合同三个重要条款以及合同履行过程中的注意事项逐一说明。

一、案情介绍

目标公司S公司注册资本1.6亿元，主要资产包括长江边一座码头，一座6000多平米的办公楼，一套12万立方米的储存、加工生产油品的设施设备，经营范围包括码头设施租赁，油品调和生产，销售等。原股东A、B、C、D,持股比例分别为66%、15%、10%、9%。负债有未偿还的银行贷款1.7亿元; 工程款5000万元以及股东借款。

2016年3月，L公司从原股东处收购目标公司S公司全部股权。两公司先签订了一份《资产收购协议》，十天后又签订了一份《股权收购协议》。两协议都约定L公司收购原股东持有的目标公司全部股权，价款为7000万元，股东债权也一并转让给L公司。《股权收购协议》中约定该协议生效后，之前的《资产收购协议》作废。两份协议间隔期间，L公司向原股东支付了2000万元，其中1500万元用于偿还目标公司银行贷款，500万元作为股权转让款。同时，原股东将S公司的全部资产、证照和经营权都移交给L公司，L公司开始独立经营S公司，委派了执行董事、监事、财务人员等高管。三年后，也就是2019年，L公司起诉原股东和S公司，要求解除股权收购协议。原股东不同意解除股权收购协议，提起反诉，要求继续履行。经过一审二审长达三年多的审理，最终法院判决解除股权收购协议。而目标公司破产重整程序与该诉讼几乎同步进行，最终目标公司被宣告破产，公司资产被拍卖还债。L公司已经完全取得S公司的资产和经营权，而且独立经营三年多，为什么最终法院还判决解除股权收购协议？我们先看双方的诉辩意见和法院判决。

L公司诉求：解除《股权转让协议》，要求原股东退还已付股权转让款500万元；要求目标公司返还垫付款1.65亿元并要求原股东承担连带责任；要求原股东赔偿违约金2000万元。

原股东A和D答辩意见和反诉请求：1、原股东已履行股权转让协议项下实质义务。股权变更登记只是起对抗第三人的作用，没有变更登记不影响原股东已履行收购协议项下实质义务的事实；2、双方没有完成股权变更登记，是由于L公司未履行在先义务导致的。协议约定的股权变更登记的条件尚不具备；3、L公司主张解除收购协议没有依据，目标公司没有返还垫付款的义务；4、L公司接管目标公司后违章操作而且怠于整改，导致目标公司长期停产，最终被申请破产。目标公司破产的责任，应由L公司负责，而不能由原股东负责。原股东A和D反诉L公司继续履行股权收购协议，支付剩余股权转让款6500万元及利息。

原股东B：同意S公司的诉讼请求。

原股东C：同意原股东A和D的答辩意见。

一审判决：1、解除股权收购协议；2、原股东返还股权转让款500万元；3、原股东对S公司向L公司返还1.65亿元垫付款的责任在5000万元范围内承担连带清偿责任；4、原股东赔偿L公司违约金1000万元；5、驳回L公司其他诉讼请求；6、驳回原股东反诉请求。原股东A和D不服一审判决，提起上诉。

二审判决：1、解除股权收购协议；2、原股东返还股权转让款500万元；3、原股东对S公司向L公司返还垫付款的责任在3000万元范围内承担连带清偿责任；4、原股东赔偿L公司违约金1000万元；5、驳回L公司其他诉讼请求；6、驳回原股东反诉请求。二审判决的变化在于：认定了L公司的过错，相应调减了原股东对S公司向L公司返还垫付款的连带责任范围。

二、裁判意见和对我们的启示

（一）关于声明和保证条款

本案核心是股权收购协议是否具备解除条件？这个问题涉及第一个争议焦点是原股东是否违反了声明和保证条款的内容？

第一部分——相关事实

股权收购协议第2.2条列表显示目标公司股东名册，其中显示四股东实缴出资1.6亿元。在后续的声明和保证条款中，原股东作出以下声明和保证：上述条款所描述的目标公司股东情况是对目标公司股权结构真实、完整及准确的描述。目标公司设立至今所有股权结构变动涉及的所有行为（包括股权转让和认缴出资等）均合法有效，并已完成，在所有重要方面遵守相关法律和程序性要求，获得了所有必需的批准。”

诉讼中L公司以原股东未披露实缴出资已被抽逃为由，主张解除合同。原股东的答辩意见是在股权收购协议十天之前的资产收购协议中原股东已经披露目标公司总资产2.9亿元，负债2.2亿元，原股东出资7000万元。而且双方按照这个股东出资金额商定收购价格为7000万元。因此，原股东认为不存在未如实披露目标公司抽逃注册资本的事实。

“资产出售方确认，截止XX年X月X日，资产出售方的总资产为2.9亿元，相对应的权益和负债情况如下：

（1）银行贷款：1.7亿元；

（2）应付工程款：5000万元；

（3）股东投资：7000万元。”

法院查明2009年12月23日，目标公司成立，注册资本1.6亿元，实缴3750万元。2011年12月19日，目标公司累计注册资本1.6亿元全部实缴到位。当时股东为：B、C和另两位发起股东。另案判决书查明该1.6亿元实缴后次日被抽逃。2012年10月，A成为目标公司大股东。同时，D成为S公司股东。2015年10月，目标公司股权结构变更为A66%，B15%，C10%，D9%。

最终二审法院以“资产收购协议记载的原股东出资7000万元与股权收购协议载明的原股东实缴出资额共计16000万元明显不符，且资产收购协议签订时间在股权收购协议之前”为由，认定原股东存在未披露公司实际出资的情形，符合股权收购协议约定的解除情形。

第二部分 ——本案直接提示（公司法角度）

本次收购中，双方都忽视了注册资本是否充足的问题。从收购方的角度看，在签订收购协议前应当是知晓注册资本不充足的问题的。因为资产收购协议明确约定目标公司总资产2.9亿元，负债2.2亿元，原股东出资7000万元。而且也是按原股东出资额7000万元确定收购价格。但其并没有重视，只是格式性地在股权收购协议中要求原股东对实缴出资作出保证和承诺。在合同解除过程中，L公司在发出的解除合同通知函中，并没有提到违反声明与保证这项解除情形。这说明收购方在签订协议和解除协议时都没有重视这个情节。

从原股东的角度看，原股东已明确告知股东出资为7000万元，所以并不是有意隐瞒抽逃出资的情况。尤其是A和D，作为非发起股东，他们自己在受让目标公司股权时就没有重视注册资本充足的问题。后果是草率签订收购协议，为以后的重大纠纷埋下隐患。很多公司的股东，尤其是控股股东对公司人格独立性认识不足，对股东财产和公司财产的区分认识不足，导致对实缴出资的重要性认识不足。我们结合2023年公司法的规定，看一看出资问题对收购的影响。由于未按约定出资和抽逃出资有一定区别，我们分成两种情况来看。

1、未按约定出资情形

未按约定出资又包括两种情况，一是股权收购时未届出资期限，二是收购时已届出资期限但未实缴或出资实际价额显著低于认缴出资额。

新公司法第八十八条第一款规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”。

新公司法第八十八条第二款规定：“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任”。

对比上述两款规定，收购时出资期限未到期时，受让人的责任更重，是第一顺位的责任，转让人只是补充责任；出资期限已到期时，转让人的责任加重了一些，与受让人承担连带责任。如果出资期限已到期，转让人通过转让股权逃避责任的可能性更大一些，为了保护债权人，适当加重转让人的责任。无论在收购时出资期限是否到期，原则上受让方都是出资义务的第一顺位责任人。只有一种例外情形——在出资期限未到期时，受让人不知道且不应当知道转让方未按期缴纳出资或出资财产价值过低。

我们对照一下原公司法司法解释三第十八条的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。新公司法将原公司法司法解释三第十八条由公司证明受让人“知道或应当知道原股东未履行或未全面履行出资义务”变更为由受让人证明自己“不知道且不应当知道存在未缴纳出资或出资价值过低”，将举证责任倒置，大大加重了收购方的举证责任。

因此，在新公司法实施后，股权收购时收购方需要更加重视对注册资本缴纳情况的调查核实，提高了收购方在尽职调查时的注意义务。审查实缴货币出资的凭证和非货币出资的验资报告应当成为必要环节，并应当留存相关证据，比如原股东提供相关文件的交接手续等，并将缴纳情况作为谈判和确定收购价款的重要因素。

2、抽逃出资情形

新公司法第八十八条是否适用于抽逃出资的情形？该条规定的是“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的”情形，按照字面文义看，不包括抽逃出资的情形。

对于抽逃出资，新公司法第五十三条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”按照该条款，抽逃出资的股东本人有义务返还抽逃的出资。如果不能返还的情况下给公司造成损失的，负有责任的董、监、高与该股东承担连带赔偿责任。股权受让方或收购方一般不可能参与抽逃出资，因此不会按53条承担责任。

但从原公司法司法解释三出台后，司法实践中对第十八条能否适用于抽逃出资情形就一直存在争议。原公司法司法解释三第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。有律师检索统计，近80%的案例中法院都认为应当适用，裁判理由包括“抽逃出资本即属于未履行或未全面履行出资义务范围”“抽逃出资的实质和危害性与未履行或未全面履行出资义务无本质区别”等等。本次公司法修改仍未对该问题作出明确规定。

我们认为如果受让方在收购时知道或应当知道抽逃出资的事实，也应当与转让方承担连带责任。但不应适用新公司法第八十八条第二款直接推定受让方知道或应当知道，而应由公司举证证明受让方知道或应当知道。这是由抽逃出资行为的隐蔽性决定的。本案情形，我们认为就符合收购方知道或应当知道抽逃出资的事实。

总之，为防止承担返还出资连带责任的风险，收购方应在尽调时尽到充分注意义务并在收购协议中做好安排。一旦发现有抽逃出资的风险，可以考虑以下几种处理方式：一是在抽逃出资的前提下确定转让价款；二是约定如果被要求承担返还出资的责任，有权向转让方追偿；三是将该情形约定为解除协议的事由。

第三部分——合同编司法解释的角度

“卖方的声明与保证”条款是否属于格式条款，能否依据民法典第496条认定为不成为合同内容。民法典第496条规定认定格式条款的两个条件是“为了重复使用而预先拟定”和“订立合同时未与对方协商”。规定的法律后果是，如果提供格式条款的一方当事人未履行提示和说明义务，导致对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可主张该条款不成为合同内容。

合同编解释第九条第二款进一步弱化了重复使用的要件，规定“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”除非有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定。一般来说这是很难证明的。比如本案股权收购协议中的“本合同第X条所描述的目标公司股东情况是对目标公司股权结构真实、完整及准确的描述。目标公司设立至今所有股权结构变动涉及的所有行为（包括股权转让和认缴出资等）均合法有效，并已完成”。该条款完全可以使用在任何一个股权收购协议中。

对于民法典规定的“重大利害关系条款”，司法解释则作了一定程度的限缩，阐述为“与对方有重大利害关系的异常条款”。

本案中“卖方的声明与保证”条款约定“卖方关于目标公司股东情况是对目标公司股权结构真实、完整及准确的陈述。目标公司设立至今所有股权结构变动涉及的所有行为（包括股权转让和认缴出资等）均合法有效，并已完成。”该条款应属于有重大利害关系的异常条款。首先，由于该约定是解除合同的事由之一，可以认为与原股东有重大利害关系；其次由于该内容与原股东在之前《资产收购协议》中披露的目标公司资产和股东出资金额有巨大差距，可以认为属于异常条款。如果L公司不能证明在订立合同时与原股东进行过协商，该条款有可能被认为是格式条款。如果L公司不能证明已尽到提示义务，该条款可以不成为合同内容。

因为股权收购属于典型的重大商事交易，交易双方都是商事主体，有观点认为股权收购协议中很难认定格式条款。但同时业内也认可股权收购协议的很多条款格式性很强，重复使用的机会很大。司法解释的出台后司法实践如何认定还有待观察，建议在收购协议的磋商和签订过程中，收购方尽量高度注意，比如保存协商过程的证据，做好提示和说明。

（二）关于股权交割和付款条款

第一部分——相关案件事实

本案股权收购协议约定收购方分三笔支付收购款，第一笔在签订股权收购协议后立即支付；第二笔在完成股权变更登记后7日内支付；第三笔在交割完成满2年后的10日内支付（收购方应按同期银行贷款基准利率承担最后一期收购款的资金利息，自股权变更登记的次日起算）。

为了防止L公司不按约定支付后两笔收购款，会议纪要补充约定按收购协议约定进度付款的前提下，进一步约定L公司在股权变更登记前应将剩余股权转让款支付至监管账户，该监管账户由L公司、原股东以及当地政府部门共同设立。

会议纪要还约定股权变更登记前，由当地政府部门协调买卖双方及贷款银行达成相关解除原股东所提供担保的协议。

股权收购协议交割条款约定“目标股权转让已在工商部门完成变更登记，买方已被登记为目标股权的唯一所有权人，成为目标公司的唯一股东”是交割条件之一。同时约定“交割最迟不应超过签署日后1年”。本案股权收购确实一直未完成股权变更登记。

诉讼中，L公司提出由于原股东原因未设立监管账户，导致其无法支付剩余收购款，因此是原股东原因导致未按期完成股权变更登记。原股东认为L公司未按约定支付剩余收购款，导致不具备股权变更登记的条件。

直至判决作出时，这个监管账户一直没有设立。L公司举证曾发函原股东要求配合成立监管账户，而原股东没有证据证明曾催告过L公司和当地政府。同时原股东之间对收购款的分配确实存在争议，因此法院认定原股东对没设立监管账户承担主要责任，进而认定原股东对未按约定时间办理股权变更登记承担主要责任。

第二部分 关于股权交割的正确理解

在股权收购、股权投融资领域，交割一词经常出现。本案股权收购协议的核心条款之一就是交割条款，除交割外引申出“交割日”“交割先决条件”“交割后义务”等概念。而民法典和公司法中都没有交割一词。对交割的定义和理解影响对整个股权收购的认识和把握。大家是怎么理解交割的含义呢？

本案股权收购协议约定“交割特指根据第五条的约定初步完成本协议项下股权收购协议。”而第五条列举了15项交割条件并约定交割以各项条件以令买方满意的条件得到实现或被买方书面放弃为前提条件，并约定交割应在满足上述条件后，由双方共同决定的日期（即交割日）进行；于交割日双方共同签署交割条件已得到满足或被豁免的确认书。15项交割条件包括目标公司的证照办理、决策经营权转移、印鉴的移交、目标股权质押查封的解除、目标公司贷款银行的同意、债权债务处理、资产控制的转移、股权变更登记、报批文件和批复齐全、完税证明、买方和当地政府签订招商引资协议书、无潜在处罚和诉讼等。

上述条款所指的交割指的是一种事实状态，即所有交割条件都已经得到满足或者虽有部分尚未满足但已经得到买方豁免的状态。这里的“满足”和“豁免”都取决于收购方的认可和确认。这里的交割可以理解为双方共同签署确认书这一行为。可以称为“条件满足型交割”，实践中还有“行为代表型交割”。这和我们通常理解“交付”行为不同，应当引起注意。如果仅把交割理解为变更登记、资产印鉴移交乃至目标公司控制权经营权的移交，这都不是对交割的全面准确理解，会影响当事人能否适当履行协议，会影响律师能否适当确定诉讼方案。本案收购协议虽然约定了详细的交割条款，但付款条件、解除情形等仍是与股权变更登记关联，而没有以完成交割为条件。有的股权投融资合同中，会约定支付投资款以交割为前提，更需要明确交割的含义。

由于交割本身含义的不确定，收购方在股权收购协议中可以充分作出约定，将在尽调过程中发现的可能存在的问题，都列入交割先决条件。

另外我们还可以从法律规定角度理解交割条款的重要性。新老公司法都没有明确股权转让的时点标准。实践中有的观点认为以变更股东名册为标准；有的观点认为以股权变更登记为标准；有的观点认为以颁发出资证明书为标准。但其中有的只是对抗要件，比如股权变更登记只是对抗第三人的要件，变更股东名册只是对抗公司的要件，都不能作为认定股权转移的标准；而且实践中很多公司都没有制备股东名册。出资证明书只是证明股东已实际出资的证据，也不能作为股权转让的标准。因此，主流观点认为认定股权转让的标准应当依据股权转让协议的约定。股权收购协议中的交割条款就至关重要。而转让方为了保护自己的利益，可以在收购协议中作出类似所有权保留的特别约定，如“收购方自付清转让款时取得目标公司股权”。

第三部分 交易步骤约定要清晰

收并购项目交易步骤涉及的要点繁多复杂，每个步骤是否能够按设计谈判的方案履约落地到位，直接关系到交易进行的安全与成败，因此，将交易步骤设计成一份人人都可以看懂、有非常强操作性的“说明书”，并将其体现在收购协议中是十分重要的。本案中通过会议纪要约定股权变更登记前收购方应将剩余转让款支付至监管账户，需与银行达成解除原股东担保的协议等事项。会议纪要还约定原股东应在股权变更登记前解除质押和查封。但由于约定节点不明确，导致交易无法按设计推进而且责任不清。为达到前述效果，我们总结以下经验：

（1） 每个交易步骤约定明确的完成期限

在交易步骤中，不管是付款义务，还是权益交割、解决风险事项等其他义务，都应约定明确的完成期限。完成期限的设置，可以是一段有明确截止点的时间，如：“X年X月X日前”，也可以是一段有明确起点的时间，如：“本协议签订之日起30日内”、 “甲方应于本款约定的3个事项全部完成后X个工作日内，支付第二笔股权转让价款合计XX万元”。

（2） 每个交易步骤确定明确的履约义务方

在撰写交易合同时，经常会存在一个问题：该项义务的履约方不明确。这不仅导致在履约过程中存在推进障碍，更导致在发生纠纷时无法界定责任方，各自合法权益无法保障的状况。在每个交易步骤中，需明确约定该项步骤履行的主要义务方；如果该事项需要由各方共同配合完成，建议进一步界定，哪一方为主导方，哪一方为配合方；除非该事项确实不分主次，需要各方共同合力完成，否则不建议含糊的描述为“各方共同配合完成……”。

本案会议纪要中约定“由L公司、原股东和当地政府部门”三方共同设立监管账户”。“由当地政府协调买卖双方及贷款银行达成相关解除原股东所提供担保的协议”。这些约定对义务方界定不清或者约定由非合同主体为主要推动方，不仅导致合同履行推进困难，而且在诉讼中法院认定责任也很困难。

另外，本案中合同约定的解除情形之一是“因卖方原因未能在一年内办理股权变更登记”。由于没有约定主要义务方，法院在认定原因时缺少依据。而且该解除情形中“因卖方原因”的表述也不够准确，导致双方理解不一致。卖方认为必须是卖方占100%原因时解除事由才成立，买方认为只要卖方占主要原因，解除事由就成立。因此，在签订合同时，如果代表买方，可以约定成“因卖方主要原因……”，如果代表卖方，可以约定成“因卖方单方原因……”。

（3） 明确约定完成标志

在交易步骤中，不论是权益交割，还是风险解决，或其他事项完成，也需要设定明确的完成标志。在履约执行过程中具备鲜明的判断标准，避免模糊的、概述的约定。

例如：双方约定，第一笔股权转让价款的支付前提之一为目标地块的容积率调整，则应约定“转让方负责于本协议签订之日起30日内，落实目标地块的容积率由2.0调整至3.0，以取得XX市自然资源和规划局出具的目标地块规划设计条件设计通知书认可为准”，如果模糊的约定为“转让方负责于本协议签订之日起30日内，落实目标地块的容积率由2.0调整至3.0”，在履约过程中，双方将产生争议：容积率调整完成的标志，是规划部门内部会议纪要通过，还是取目标地块的规划设计条件通知书，或者是取得目标地块的用地规划许可证？这就容易引发纠纷。

（4） 按交易步骤的履约先后顺序排列

大部分的交易步骤按履约期限排列后，是可以梳理出先后顺序的，建议将交易步骤按照履约的先后顺序集中约定于收购协议的“交易步骤”篇章中，尽量不要散落于交易文件中的各个篇章，避免造成履约混乱、遗漏。即使有零星步骤因挂钩的前提条件达成时间不确定，无法界定明确的前后顺序，仍建议在“交易步骤”专篇中予以单独列出条款进行明确，作到“细而不漏”。

以上4点是上海汇业律师事务所陈旋律师总结的经验心得，我们认为很有价值，在这里分享给大家。

（三）债务承担条款

本案收购协议涉及的债务包括：（1）定价基准日前的已披露的债务；（2）定价基准日前未披露的债务；（3）接管日后形成的债务（由于在签订股权收购协议同时即进行交接，本案股权收购没有过渡期）。

对于定价基准日前的已披露的债务：本案收购时目标公司负有高额债务，主要包括银行贷款1.7亿元和工程款5000万元。收购协议中约定“ 在本协议项下股权收购完成的前提下，该部分债务由买方承担。”

对于定价基准日前未披露的债务：收购协议解除条款约定，如未披露债务金额超过1000万元，买方有权解除收购协议。

对于接管日后形成的债务：处理方式是约定“代付费用”条款。具体条款内容是“为确保目标公司恢复并维持正常运营，买方有权但无义务，根据买方自己的判断代目标公司向其债权人清偿全部或部分目标公司所欠债务，买方也可以向目标公司提供借款以使得目标公司可以直接清偿前述债务。前述行为无须另行取得卖方的认可。买方因前述行为而取得对目标公司的债权。”

代付费用条款中还强调：对于目标公司定价基准日前的已披露债务，在买方代为清偿或向目标公司提供款项以清偿之后，亦属于买方代付费用。

对于代付费用的最终承担的约定：股权收购完成后，买方代付费用根据协议约定，由卖方承担或者买方承担。股权收购协议解除后（即收购失败），买方代付费用均由目标公司和卖方承担连带还款责任。

代付费用条款是股权收购过程中承担债务的重要条款，值得我们在今后的收购合同中参考。

（四）高度重视收购合同履行过程中的言行

杨良宜老师《合约法——合同履行》一书中指出“合同的履行比订立合同危险更大”。收购合同的复杂性、长期性决定了收购合同的履行更加危机重重。即使签订了一份非常完美的收购合同，也不能认为双方自然就成为好的合作伙伴，可以安心把收购合同放在柜子底下。履行过程中任一方当事人的言行都可能成为影响交易结果和诉讼结果的重要因素。

本案判决印证了履行过程中当事人言行的重要性。判决认定原股东对L公司答复函中关于“书面确认股权收购协议约定交易金额，不再要求加价和配合开立监管账户”的内容未做出回应，未提交证据证明曾催促L公司和相关政府部门开立监管账户，进而认定原股东对合同无法履行承担主要责任。该案提示我们在收购合同履行过程中要提示当事人充分知晓自己一方每一步的权利和义务，发生异常状况时积极和正当地应对，并保存相关言行的证据。律师代理这类案件时，不仅要全面梳理收购合同的条款和合同订立的过程事实，而且要充分收集合同履行过程中所有往来函件等言行证据。这样才能全面了解案情，正确判定各方责任，在此基础上确定诉讼方案。

本案中还有一处值得引起注意：收购方行为是否构成放弃解除权。我们假设合同约定的该项解除事由成立，也就是由于原股东原因股权变更登记没有在一年内完成，而L公司在一年期满后，不但没有提出解除合同，而且还在回复函件中明确陈述“我方非常愿意履行收购合同”，而且此后L公司又持续经营目标公司两年。L公司这些言行能否被认定为放弃了收购合同约定的解除权？

我国合同法中没有相对应的明确规定，但是在司法实践中也有类似的判决。上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1509号判决要旨指出“在合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同关系处于一种不稳定状态。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍要求对方继续履行合同，则意味着其用默示的方式放弃解除权”。重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第00978号判决也认为在违约方存在合同约定的违约行为时，守约方就行使合同权利还是放弃合同权利应当及时作出明确选择。国际商事规则中，弃权是一项重要的规则，在数百年普通法发展过程中形成一套体系，包括适用的前提，弃权的类型、法律后果等。与弃权密切相关的，还有禁反言的规则。在涉外的并购交易中更应当注意履行合同过程中的言行是否构成弃权和禁反言。