(五) 线上广告宣传合规
1. 内容解读
《广告法》第二章“广告内容准则”中规定了推销商品或者服务“一般性禁止规则”以及各类商品(如药品、保健食品、酒类等具体商品类别)在广告宣传中所禁止的内容。“一般性的禁止规则”如《广告法》第九条规定,广告不得使用国旗、国歌等,不得使用国家机关及其工作人员形象、“最高级”等绝对化用语,不得损害国家尊严、社会公共利益,不得危害人身、财产安全等共十一种情形。《广告法》还在第十条规定不得损害未成年人和残疾人的身心健康,根据第十三条,广告也不得贬低其他生产经营者的商品或服务等。各类商品如医疗、药品、医疗器械广告、保健食品广告等也都有针对性的专门禁止规则。
虚假广告作为广告违法领域的严重问题,对于电商企业而言尤为重要。《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”和该法第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告……”对虚假广告行为进行了定义,《反不正当竞争法》也通过第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”,明确规定了虚假宣传的情形。
值得注意的是,虚假宣传的范围更广,涵盖面大于虚假广告。因此,即便不构成虚假广告,企业仍有可能因虚假宣传而受到市场监管部门的处罚。在实际操作中,市场监管部门常根据企业是否能够提供证据证明其产品功能与宣传内容一致,以及宣传/广告是否对一般消费者具有误导性等因素,来判断是否构成虚假广告或虚假宣传。
随着互联网广告在广告形式和投放方式等方面的不断创新和演变,国家市场监督管理局2023年还发布了《互联网广告管理办法》(以下简称“《管理办法》”),该办法针对新型业态下的互联网广告行业建立了更适应的监管思路和方式,为保障互联网广告行业的健康发展提供了切实保障。
2. 合规指引
第一,针对弹出广告的合规问题,《管理办法》第十条规定,以弹出等形式发布互联网广告,广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志,确保一键关闭,不得有下列情形:(一)没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告;(二)关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等,为关闭广告设置障碍;(三)关闭广告须经两次以上点击;(四)在浏览同一页面、同一文档过程中,关闭后继续弹出广告,影响用户正常使用网络;(五)其他影响一键关闭的行为。启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款规定。
第二,针对智能家电、导航设备、智能交通工具等弹出广告的合规问题,《管理办法》第十七条第二款新增规定,未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的,不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告,不得在用户发送的互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。对此,如果违反前者规定,将面临责令停止违法行为,对广告主处五千元以上三万元以下的罚款;如果违反后者规定,将面临责令责令改正,处五千元以上三万元以下的罚款(处罚对象可能为全部广告主体)。
第三,针对利用网络直播发布互联网广告的情形,《管理办法》第十九条规定,商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务,构成商业广告的,应当依法承担广告主的责任和义务。直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的,应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的,应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明,构成广告代言的,应当依法承担广告代言人的责任和义务。
第四,针对互联网广告精准投放、“千人千面”的合规问题,《管理办法》第十四条规定,广告经营者、广告发布者应当建立、健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。具体要求包括:(一)查验并登记广告主的真实身份、地址和有效联系方式等信息,建立广告档案并定期查验更新,记录、保存广告活动的有关电子数据;相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年;(二)查验有关证明文件,核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布;(三)配备熟悉广告法律法规的广告审核人员或者设立广告审核机构。此外,根据《管理办法》第十五条的规定,如果是利用算法推荐等方式发布互联网广告的,除了《管理办法》第十四条列明的内容,算法推荐服务相关规则、广告投放记录也应当记入广告档案。
第五,针对特殊商品发布广告及变相发布广告的合规问题,《中华人民共和国广告法》(以下简称“《广告法》”)第十九条规定,广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。《管理办法》第八条第二款进一步规定,介绍健康、养生知识的,不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。
第六,针对互联网广告通过欺骗、误导用户点击、浏览广告的合规问题,《管理办法》第十一条规定,不得以下列方式欺骗、误导用户点击、浏览广告:(一)虚假的系统或者软件更新、报错、清理、通知等提示;(二)虚假的播放、开始、暂停、停止、返回等标志;(三)虚假的奖励承诺;(四)其他欺骗、误导用户点击、浏览广告的方式。
第七,电商企业要建立健全互联网广告归档及存档制度。《管理办法》第十三条第四款规定,广告主自行发布互联网广告的,广告发布行为应当符合法律法规的要求,建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。《管理办法》第二十八条同时规定,如果广告主未按规定建立广告档案,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。
第八,互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告。具体应遵守《管理办法》第十六条的规定,(一)记录、保存利用其信息服务发布广告的用户真实身份信息,信息记录保存时间自信息服务提供行为终了之日起不少于三年;(二)对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查,发现违法广告的,应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止,并保留相关记录;(三)建立有效的投诉、举报受理和处置机制,设置便捷的投诉举报入口或者公布投诉举报方式,及时受理和处理投诉举报;(四)不得以技术手段或者其他手段阻挠、妨碍市场监督管理部门开展广告监测;(五)配合市场监督管理部门调查互联网广告违法行为,并根据市场监督管理部门的要求,及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料,如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息等;(六)依据服务协议和平台规则对利用其信息服务发布违法广告的用户采取警示、暂停或者终止服务等措施。
第九,电商企业应当如实合法宣传。广告宣传内容应当真实合法,不得含有虚假、具有误导性的内容。 避免使用《广告法》的一般禁止性用语。
第十,肖像权授权。广告中使用他人形象的,应取得他人书面同意。
第十一,未成年人保护。广告不得损害未成年人身心健康,也不得使用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。
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