《刑法》第271条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。
笔者认为，对于该罪犯罪主体的认定，不仅仅要分析行为人是否为“工作人员”，还要看行为人是否具有非法占有行为相对应的“职务便利”，即该罪的犯罪主体应当是“具有职务便利的公司、企业或者其他单位的工作人员”，这也是该罪法条规定的应有之意。作如此细致分析的意义在于，能够更加清晰、准确地认定该罪犯罪主体，同时有利于界定“具有职务便利”与“利用职务便利”的不同，厘清犯罪主体与行为内容之间的区别。具体如何认定犯罪主体，笔者认为，可以通过顺向、逆向相结合的方式，概括为“双向认定法”。
顺向认定
先认定“工作人员”身份，再认定行为人具有“职务便利”
首先，要对行为人的身份进行分析认定。1、行为人与公司、企业或者其他单位签订了劳动合同，即属于法律意义上的“工作人员”。2、行为人与公司、企业或者其他单位未签订劳动合同，但是形成了事实上的劳动关系，应当理解为属于事实上的“工作人员”。
认定行为人符合上述任一情况后，接下来要对是否具有“职务便利”进行认定。如前所述，该罪中所讲“职务便利”应当是与非法占有行为相对应的“职务便利”，而不能简单地认为，只要是“工作人员”，就一定具有侵占本单位财物的职务便利。准确地讲，“职务便利”应当理解为主管、管理、经营、经手单位财物的便利。也就是说，该罪中单位财物被侵占是“有条件的”，是基于行为人“主管、管理、经营、经手”该财物，否则不构成该罪。例如，单位财务室保险柜内的现金被单位雇佣的保洁或者保安人员窃取，此种情况并非基于行为人的“职务便利”，行为人并不具备“主管、管理、经营、经手”保险柜现金的职权，就不应当认定该保洁或者保安人员构成职务侵占罪的犯罪主体。
真实案例：
李江职务侵占案
【《最高人民法院公报》 2009年第8期(总第154期)】
沪深航公司成立于2002年3月，公司类型为有限责任公司(国内合资)。被告人李江系该公司驾驶员，朱庚戌、熊祥文系搬运工。2008年1月12日下午，被告人李江与朱庚戌、熊祥文三人按照沪深航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。李江负责驾驶车辆、清点货物、按单交接并办理空运托运手续，熊祥文、朱庚戌负责搬运货物。当日下午4时许，在运输途中，三人经合谋共同从李江驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币 (价值共计人民币16万余元)予以瓜分。二审认为，一审被告人李江身为公司工作人员，伙同他人利用职务便利，将公司承运的货物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。
作为货输合同中的承运人一方，在履行合同过程中不仅负有将货物安全及时地送达目的地的义务，也对该货物负有直接保管的职责。而作为负责货运的驾驶人员，在履行职务的过程中实际控制该货物并负有保管货物、将货物运至目的地并办理托运的职责。因此，甲构成职务侵占罪犯罪主体。（摘选自北大法宝）
逆向认定
通过认定具有“职务便利”，进而确定行为人系“工作人员”
实践中，大量存在行为人与单位之间既未签订劳动合同，也不具有事实劳动关系，仅属于普通“劳务关系”的情形。表面上看行为人与单位无关，“不是单位的人”，即行为人既不是法律上的“工作人员”，也不属于事实上的“工作人员”，那么就要通过分析是否具有职务便利来确定。
也就是说，要首先分析行为人是否具有主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，单位财物被侵占是否基于该便利条件，如果认为是，那么就应当认定行为人构成该罪的犯罪主体，即在实质上属于“公司、企业或者其他单位的工作人员”。例如，公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有的，应认定为职务侵占罪。再如，为企业销售产品的人员，不管是领取固定的工资，还是按销售比例提成，也无论是长期合同人员，还是短期聘用人员，均能成为本罪的行为主体。（上述两个案例援引自张明楷教授《刑法学》）
真实案例：
吴玉录职务侵占罪案
【《人民法院报》2012年12月13日6版】
2010年1月1日，河南省洛宁县润丰矿业有限公司（以下简称润丰公司）驻七里坪矿区第三工程项目部与洛阳市坤宇矿业有限公司（以下简称坤宇公司）签订了采掘施工合同，由吴玉录代表润丰公司在坤宇公司七里坪金矿干沟860坑口进行探矿、掘进、采矿施工。采矿、掘进工程及其所有附属工程等费用由吴玉录承担，矿方根据供矿量和所供矿石品位给吴玉录进行费用结算，矿石归矿方所有，不允许吴玉录私自处分或运下山。施工后，双方一直未结算，吴玉录等人继续垫资施工。10月23日，吴玉录同张雪民签订协议，由张雪民投资继续在860坑口采矿。协议约定供矿（矿石交矿上）除采矿费外吴玉录和张雪民五五分成；运矿（指偷运高品位矿石下山自己冶炼）吴玉录不承担费用，吴玉录和张雪民按二五、七五分成。后张雪民等人指使工人平时将采掘的高品位矿石另外存放。11月22日，吴玉录同张雪民等人将矿石偷运出矿区时被公安查扣，矿石重量14.092吨，经洛宁县价格认证中心评估价值95671元。二审依法判决，吴玉录犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
本案中，被告人没有矿山施工的资质，借用润丰公司的资质代表与坤宇公司签订了采掘施工合同，在坤宇公司的金矿坑口进行探矿、掘进、采矿施工。根据合同的要求，被告人接受坤宇公司的管理，从事坤宇公司指定的工作，并根据其提供的劳务量获取劳动报酬，双方形成事实的劳动关系，可以认为其属于坤宇公司单位人员的范畴，属于职务侵占罪的适格主体。（摘选自北大法宝）
综上，符合上述两种方法认定情形的行为人，均属于“公司、企业或者其他单位的工作人员”。当然，具有“职务便利”的“工作人员”是否构成本罪，还要进行下一步对于行为内容的分析考察而定——是否利用了职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有。
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安鸿鹏 高级合伙人
安鸿鹏律师的主要执业经验：曾任检察官、纪检监察干部，先后参与和承办多起疑难、复杂、具有重大影响力的贪污、受贿、利用影响力受贿、巨额财产来源不明等职务犯罪案件。在案件侦办中，担任谈话组组长，负责制定谈话策略，拟定谈话提纲，“突破”办案对象，取得关键性证据。
从事律师职业后，主要致力于刑事辩护工作，先后担任李某某故意杀人案、陈某某诈骗案、张某某行贿案、王某某非法吸收公众存款案、何某容留他人吸毒案、王某骗取贷款案等刑事案件的辩护人。凭借多年政法机关工作经验和专业的法律业务水平，有效维护了当事人合法权益。
安鸿鹏律师的主要著述：《折戟失守警示录：领导干部涉法风险及心理攻防典型案例解析》（中共中央党校出版社）。
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徐桂兰 律师
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