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网络直播营销（下文统称“直播带货”）是否等同于商业广告，关系到直播带货能否适用《广告法》的问题，之前理论界纠缠不清。广告并非简单的“广而告之”，经营者发布广告的目的在于品牌宣传，间接促进交易；而直播带货，是在主播的促成和宣传之下，消费者与经营者直接达成即时交易。

主播在一次直播活动中，可能既有商品展示，又有才艺表演、文化传播等内容，主播与消费者双向互动，直播内容可能满足消费者一定的情感需求，主播的人格魅力驱动消费，这与传统商业广告的内容截然不同。

2021年，网信办、公安部、商务部等七个部门针对直播带货发布《网络直播营销管理办法（试行）》，其中第二条第一款是关于直播带货的定义，即“通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动。该办法第十九条规定：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”可见，该办法将直播带货与商业广告作出区分，只有直播内容构成商业广告的，直播相关主体才受到《广告法》的规制。

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网络直播的类型大致分为以下四种：

1. 商家自播，即商家以网络直播的方式售卖商品，主播系商家的工作人员，其进行商品介绍系职务行为，消费者与商家建立买卖合同法律关系；

2. 合作直播，即商家寻求外部主播或MCN合作，由合作主播对商家的商品进行介绍推广，消费者通过主播开设的直播间点击商家链接，销售、付款、退换货等均由商家自己完成，此时主播仅是商家的合作方，不与消费者直接建立法律关系，消费者与商家建立买卖合同法律关系；

3. 主播自营，即主播将商家产品放入自己店铺，消费者进入主播直播间后，将款项支付给主播，此时商家是主播的供货方，消费者与主播之间，主播与商家之间，各自建立买卖合同法律关系；

4. 公益直播，例如县长以公职人员身份通过网络直播宣传当地农产品。

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虚假宣传的典型行为有二，一是对产品本身进行虚假宣传，如产品的性能、构造、成分、使用效果等；二是对产品的销售情况进行虚假宣传，例如购买“假粉丝”提升直播间活跃度，或以虚构订单的方式虚增产品的销售量。

经营者虚假宣传的，除面临行政处罚外，还要向消费者承担相应民事责任。

虚假宣传主体的行政责任。《反不正当竞争法》对经营者和不正当竞争行为的定义比较宽泛，较《广告法》具有更加广泛的适用性，因此行政机关通常依据《反不正当竞争法》对虚假宣传的主体作出行政处罚。《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”本次“东北雨姐”事件，执法机关正是依据《反不正当竞争法》对雨姐传媒公司予以罚款。

虚假宣传主体的民事责任。除《广告法》《网络直播营销管理办法（试行）》《反不正当竞争法》及其司法解释规定的民事责任外，虚假宣传可能还受到《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》《消费者权益保护法实施条例》《食品安全法》《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》等法律法规、司法解释的规制。经营者虚假宣传的，应向消费者履行退换货的义务。除此之外，根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当“退一赔三”。

笔者认为，虚假宣传与消费欺诈是两个不同的法律概念，不是所有的虚假宣传行为都构成欺诈，二者应如何区分，本文不予赘述。如果经营者提供的商品系食品，则根据《食品安全法》第一百四十八条之规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，经营者可能面临“退一赔十”的法律风险。

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对于消费者，如购买到虚假宣传的产品应如何维护自身合法权益？如消费者提起合同纠纷之诉，按照合同相对性原则，消费者仅能向合同相对方主张违约责任。

而直播带货有多种类型，合同相对方应如何确定？首先，消费者进入直播间，点击购物车链接后，查看跳入的是商家店铺还是主播店铺；其次，看收款方是商家还是主播，由此确定合同相对方，还可考虑将直播其他主体列为诉讼第三人。另外，根据《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”因此，即便消费者未与主播建立合同关系，但如果产品给消费者带来人身损害，消费者仍可向主播提起侵权责任之诉。

对于合作主播及MCN机构，如商家向合作主播介绍产品时提供了虚假材料，合作主播不知情并以此为依据进行直播，此时主播虽然在客观上帮助了商家虚假宣传，但主观上并不存在虚假宣传之故意。

笔者认为，主播对商家提供的材料负有一定的审慎义务：如果商家材料的虚假程度显而易见，而主播并未予以进一步核实，仍应推定主播存在虚假宣传之故意；如果产品的专业性较强，而主播并非该产品的专门从业人员，如要求主播对该产品的各项指标进行全面审核，又显然过于苛刻。主播审慎义务之标准应如何确定，有待司法实践进一步确认。对于主播及MCN机构，即便因商家虚假材料对外承担了行政或民事责任，在履行了必要且充分的审慎义务前提下，可以根据合同约定，向商家主张赔偿责任。

对于商家，如商家自播，主播系商家员工，直播系职务行为，主播虚假宣传的，商家应当承担相应法律责任；如商家寻求外部主播合作，对于主播自行作出的虚假宣传行为，商家可以根据双方合作合同，向主播主张相应的违约责任。