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《商标法(2019年修正)》第六十四条指出，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

三年未使用不承担赔偿责任是商标侵权案件中常见的抗辩理由，引言案例被控侵权人抗辩的主要理由之一就是主张A商标权利人连续三年未使用商标，被控侵权仅承担停止侵权责任，不承担侵权赔偿责任。实务中对该抗辩的争议点主要集中在“此前三年”的认定上，即以什么日期为标准提供商标使用证据。

笔者在类案检索中发现司法判例中主要有两方面的观点：

其一，以起诉日为准。如宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司与青花瓷酒业集团股份有限公司、昆山市周市镇陆杨亿家利超市侵害商标权纠纷申诉、申请民事裁定书【(2020)苏民申5943号】、无锡市聚丰园饭店管理有限责任公司、无锡产业发展集团有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)最高法民申4363号】、西安鑫享事承实业有限公司与延长壳牌石油有限公司侵害商标权纠纷再审民事判决书【(2022)最高法民再129号】等。

其二，以侵权行为日为判断标准。如江中药业股份有限公司、广东欧莱氏生物科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书【(2018)粤民终1741号】、广州木林森皮具鞋业有限公司、福建石狮市福盛鞋业有限公司侵害商标权纠纷民事申请再审审查民事裁定书【(2021)最高法民申3111号】、广州木林森皮具鞋业有限公司、福建石狮市福盛鞋业有限公司等侵害商标权纠纷民事申请再审审查民事裁定书【(2021)最高法民申3058号】、金华市金东区国瑞汽保工具商行、米其林集团总公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申1038号】等。

1、适用起诉日标准没有法律依据。

我国司法解释针对《商标法》第六十四条“此前三年”没有单独作出解释，但与此相关的解释则规定在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》中，该司法解释第十八条规定“商标注册人或者利害关系人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算”。也就是说，以起诉日标准仅适用于“侵权行为在起诉时仍在持续”情形，是计算侵权赔偿数额期间的依据，该条本身并未解答侵权行为不连续情形下是否需要赔偿的问题。

2、以起诉日为标准将造成司法不一，与法律的确定性、稳定性及可预测性的法治价值相悖。

如引言案例中适用起诉日标准，那么起诉时间的不同将会出现不同的判决，笔者在此举例两种极端的例子。第一种情形是，商标权利人在侵权行为发生当年起诉，侵权行为日与起诉日相近，商标权利人获得侵权赔偿无疑。第二种情形是，商标权利人侵权行为发生后三年才知道或应知权利受到侵害，并从知道或应知日起直至诉讼期限届满日才提起诉讼，此时引言案例商标权利人却因为起诉日前三年没有使用商标而无法获得赔偿。

确定性和稳定性是法治的基本价值追求，也是可预测性的前提。商标权利人依法适用法律维权，但却因起诉时间节点的不同得到不同的判决结果，显然与法律的确定性、稳定性及可预测性的法治价值相悖。

3、被诉侵权行为发生时，权利人商标承载着经济利益，仍发挥着商标区分识别的作用。

侵权的构成前提即是存在被保护的法益，全国人大网公开的《商标法释义(2013年修改)》对新增的第六十四条款立法释义认为，获得知识产权的目的是为了使用，是知识产权法律制度的初衷。也就是说，商标受保护的原因在于它经过使用承载了商品或服务商誉，具有了经济利益。而引言案例中，A商标经权利人长达10年的使用客观上形成了可保护的实质性利益。