智能手机是人们日常必备的通讯工具,在应用市场上“时间就是金钱”,使用率、完播率等是大数据和账号等级划分的衡量标准,因此天然具有较高曝光率和转化率的应用程序(以下简称App)广告是商家的必争之地。
App启动广告、弹窗广告、摇一摇广告,安装使用即默认用户手机号、邮件接受推送广告,“跳过”、“×”、“关闭”等点击按钮过小、看不清甚至找不到,稍有不慎触碰屏幕就强行跳转打开相应的广告应用,App广告问题就像“牛皮癣”一般的存在,让App用户头疼不已。一方面用户已长期使用该应用软件形成了一定依赖关系,另一方面同类型应用也同样存在广告困扰问题。
针对近些年App广告频发乱象,我国相关部门相继制定了多部法律法规,其中核心的规定有:一是广告推送应征得用户同意;二是应提供有效的广告关闭方式;三是应提供拒绝接收(退订)方式,具体法律法规汇总如下表:
APP广告行为核心规定 | 具体法律法规条文内容 |
广告推送应征得用户同意 | 《消费者权益保护法》第九条规定:消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。 |
《网络交易监督管理办法》第十六条第一款:网络交易经营者未经消费者同意或者请求,不得向其发送商业性信息。 | |
应提供有效的广告关闭方式 | 《广告法》第四十四条第二款:利用互联网发布、发送广告,不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。 |
《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第十条:互联网信息服务提供者在用户终端弹出广告或者其他与终端软件功能无关的信息窗口的,应当以显著的方式向用户提供关闭或者退出窗口的功能标识。 | |
《互联网弹窗信息推送服务管理规定》第五条(六):保障用户权益,以服务协议等明确告知用户弹窗信息推送服务的具体形式、内容频次、取消渠道等。 | |
《关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知》第四条:开屏和弹窗信息窗口提供清晰有效的关闭按钮,保证用户可以便捷关闭。 | |
《互联网广告管理办法》第十条:以弹出等形式发布互联网广告,广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。 | |
应提供拒绝接收(退订)方式 | 《网络交易监督管理办法》第十六条第二款:网络交易经营者发送商业性信息时,应当明示其真实身份和联系方式,并向消费者提供显著、简便、免费的拒绝继续接收的方式。消费者明确表示拒绝的,应当立即停止发送,不得更换名义后再次发送。 |
《互联网弹窗信息推送服务管理规定》第五条(八):弹窗推送广告信息的,应当具有可识别性,显著标明“广告”和关闭标志,确保弹窗广告一键关闭。 |
由法律法规颁布实施的时间对比可见,法律法规的制定与我国APP崛起发展基本同步,也就说我国相关部门对APP广告的治理已有长达十余年时间,而近些年面对形式变化多样的广告,相关部门集中对APP“广告关闭”、“广告退订/拒收”加强了规制,理清部门分工,明确处罚措施,但对“广告强制推送”行为规制规定仍相对较少。
2023年2月,因不满多次被迫触发“摇一摇”开屏广告的武汉大学学生以“某APP侵犯其自主选择权”为由,将该APP运营方告上厦门市思明区人民法院。法院经审理后,认定该APP侵权行为成立。此次判决对应用程序行业广告行为无疑是起到警示作用的。但值得注意的是,该判决中,法院仅肯定了非主动触发广告跳转链接行为的不当性,未支持“取消APP开屏广告”诉求,这让人不禁思考消费者对App服务内容或推送内容是否具有“自主选择权”,为何“广告强制推送”成为司空见惯的现象。笔者认为有以下原因: 第一,安装使用应用程序即视为同意广告推送服务,规避相关法律法规规定。用户在安装应用程序软件过程中必须勾选“同意服务协议”,否则无法安装。用户同意运营方通过应用程序软件、所提供的手机号、邮件推送广告的条款内容隐藏在“服务规范”、“通知与送达”、“信息推送”等条款之下,用户难以察觉。 第二,现行法律法规对“强迫交易”的规制较少,缺乏相应的救济或处罚措施。如我国《消费者权益保护法》规定消费者有自主选择权,禁止强制交易,但具体的救济方式仍然是通过人身、财产受到损害方式实现。目前笔者仅检索到了《网络交易监督管理办法》部门规章对“未经消费者同意或者请求,发送商业性信息”行为有相关处罚规定,但该规定又仅适用“网络交易经营者”,而工具类应用软件是否适用仍存争议。 第三,“没有免费的午餐”观念深入人心,司法认定“免费产品/服务+广告”经营模式具有正当性。如在(2014)京知民终字第79号北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案、(2015)沪知民终字第728号北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案、(2018)粤73民终1022号湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与广州唯思软件股份有限公司不正当竞争纠纷案等,其中司法认可通过“免费产品/服务+广告”经营模式具有正当性。 笔者认为在App广告乱象行为治理中,首先应当明确用户接收、观看App广告是义务还是权利,笔者认为应用程序用户没有接收、观看App广告的义务。 第一,应用程序方与用户之间未达成广告接收、观看、跳转的合意。对用户而言,用户下载安装软件是为了获得相对应的软件功能服务,如使用地图软件目的在于获得导航服务、打车服务等,双方并没有就推送接收广告、观看广告、点击广告链接跳转等达成合意,用户甚至不知道广告服务及广告协议条款的存在,毕竟没有用户为了专门看广告而下载相应软件。 第二,应用软件服务协议以格式条款排除用户自主选择权,相关条款不具约束力。 第三,使用应用软件与观看广告不存在对价关系。笔者同意最高人民法院的观点,即“消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的对价关系”,在应用软件运营商与用户关系中,广告推送行为合法性仍应以“是否损害消费者正当权益”为判断标准。 既然强行推送广告不具有合法性基础,而“广告关闭”、“广告退订”又以同意广告推送为基础,因此,保障APP用户自主选择权,规范广告推送行为,才能更好的治理APP广告乱象。笔者在查阅APP服务协议时也观察到了一些比较完善的服务协议条款,在此笔者结合用户经验提出几个小建议:(1)将广告推送内容从服务协议中抽离形成独立协议以增强提示作用;(2)在用户个人信息界面显著位置增设广告、信息推送栏目,用户能够有权关闭、拒收应用弹窗广告、营销信息选项;(3)在协议中明确关闭、拒收、退订的方式及有效途径等。 参考文献
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