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关键词：仲裁、保全、程序、民事诉讼法

《仲裁法》第二十八条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。

当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。……”

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第三条：“仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。”

从上述规定可以看到，《仲裁法》赋予了仲裁当事人申请财产保全的权利，财产保全申请需要通过仲裁委员会送达。从相关规定的文义理解，流程应为：由当事人向仲裁委员会提交财产保全申请，由仲裁委员会依法将财产保全申请提交法院。但是，笔者在亲自办理的一起商事仲裁案件的实践中，申请财产保全时发生了如下三个情况，导致财产保全申请的过程并不顺利：

（1）将财产保全申请提交到仲裁委员会后，仲裁委员会要求当事人自己确定具体的保全法院，并且自行和法院沟通是否同意财产保全，仲裁委员会只能根据当事人提供的管辖法院（甚至不审核管辖法院的准确性）出具财产保全函，不直接和法院对接，但由于当地行政区划的变更，管理存在混乱，法院非常不配合，仲裁委员会表示对此无能为力。

（2）在历经数十次沟通终于确定管辖法院后，仲裁委员会按当事人提供的法院名称出具了财产保全函，但没有由仲裁委员会直接提交法院，而是将财产保全函的原件交由当事人（未告知，直接邮寄），由当事人自行提交法院。至此，仲裁委员会与法院完全没有任何对接和沟通，甚至连公函都没有对接。

（3）保全法院接收仲裁委员会出具的保全函件后，在明知案件已经受理的情况下，坚持按诉前保全程序而不是诉中保全程序进行保全，且因此拒绝在系统中协助查询被保全人的银行账户信息（当时诉中财产保全可以申请通过法院的查控系统查询被保全人的银行账户）。法院给出的理由为：案件并非在法院诉讼，所以只能通过诉前保全程序而且不能在系统中查询财产信息，出具的保全裁定中亦明确要求30日内提起诉讼或仲裁。但实际上，财产保全是在仲裁委员会已经立案后才申请的，而且在法院出具保全裁定时甚至已经完成了开庭审理程序，时间逻辑上是混乱的。

通过这个简单的个案，反映出商事仲裁案件中，若涉及申请财产保全，仲裁委员会和保全法院对接的难度非常之大，存在严重割裂。这里笔者有几点疑问：

（1）仲裁委员会在财产保全中的作用实际是什么、应该是什么？是仅仅作为将当事人的财产保全申请转交法院的传递者，还是需要先进行审核，认为符合财产保全的条件后再出具财产保全函？

（2）是否应当对仲裁委员会将财产保全申请转交法院设定方式和期限？

（3）仲裁委员会是否应当直接与法院对接？是否应当由仲裁委员会确认及告知当事人正确的财产保全受理法院，以及所需的材料？

（4）在仲裁已经被受理且保全手续齐全的情况下，仲裁委员会/法院是否有权拒绝财产保全申请？

（5）在仲裁已经被受理的情况下，法院是应当按照诉/仲裁前保全程序还是诉/仲裁中财产保全程序处理？当事人是否可以申请保全法院通过内部系统查控财产？

（6）当事人在遇到财产保全障碍时，是否有救济途径？

从国际视角看，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration，简称《国际商事仲裁示范法》)第17条规定：“除非当事人各方另有协议，仲裁庭经当事人一方请求，可以命令当事人任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事人任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”

从《国际商事仲裁示范法》的规定可以看出，在国际上，财产保全的决定是由仲裁庭作出的，这一点与我国的情况不同，在我国实践中，最终是否可以采取财产保全措施由保全法院决定的，仲裁委员会在出具财产保全函之前，无论是否需要就财产保全情况进行审核，最终的决定权都不在仲裁委员会。

所以，这就引发出仲裁和财产保全的衔接问题。先不谈诉讼/仲裁前保全的问题，在诉讼/仲裁中的财产保全中，仲裁委员会因为有全部的案件材料，对案件情况最为熟悉，理应最清楚案件是否适合保全以及管辖法院，但是其对于案件是否可以采取财产保全完全没有决定权，在对接上也与法院完全割裂；而法院对案件情况不熟悉，需要仲裁委员会出具财产保全的文件，但在仲裁委员会出具财产保全文件之外又会附加各种各样的材料（标准并不统一）进行审核，最终自行决定是否采取财产保全措施。这就导致即便是仲裁中申请财产保全，效率也可能非常低下，甚至成功率也可能大打折扣。比如，笔者经历的案件就是在仲裁委员会立案数月之后，通过和管辖法院隔几天就进行一次的反复沟通，才从最开始的“领导不在”、“领导不同意做保全”到最后多次补充材料后终于同意办理保全，直至庭审当天才缴纳了保全费，耗费了巨大的精力和时间，幸运的是赶上了最后的举证期，可以要求对方承担保全费用。但可以想象，如果不是锲而不舍地追踪，几乎不可能完成本应该顺利办理的财产保全。

笔者认为，造成上述问题的原因与我国现在的仲裁和财产保全的衔接机制不完善有很大关系。仲裁委员会作为我国多元化纠纷机制的重要组成部分，同时也作为审判机关，应当和法院有顺畅的衔接机制。但现在或许因为仲裁委员会与法院是在两套管理系统下，两边“各自为政”，将衔接的难题都丢给了没有任何公权力的当事人，标准也未达到统一，当事人因此需要“看两个机关的脸色”。北京、上海等大城市设立的仲裁委员会和法院在运行过程中还相对规范，但在并非一线城市的地区，甚至在有些商业不是很发达的地区，即便法律有强制性规范但也效率有限，在法律没有强制性严格规定的细节中，可谓效率极低，各方或许都抱着“多一事不如少一事”的态度处理案件。因此，通过对民事诉讼法和仲裁法中关于仲裁与保全的内容进行完善，或者通过司法解释对职责、权限、流程、时限、标准、救济等内容进行细化和明确，各个机构在进行对接时可以做到有法可依、有法必依，是非常必要且亟需的。在相关流程完善后，相信可以有效减少当事人的诉累，提高各部门协调效果以及争议解决的效率。

商事仲裁是我国多元化纠纷机制的重要组成部分，仲裁委员会是法院之外的案件审理机构，有着效率高（一裁终局）、保密性高（不公开审理）、专业性高（可选择学术造诣高和实践经验丰富的仲裁员）的特点，在商事交易越发密集的今天，发挥着越来越重要的作用。据新华网2022年统计，全国270家仲裁机构在2021年受理案件共计415889件，标的额高达8593亿余元，金额再创新高。

仲裁保全，是指当事人在申请仲裁前或仲裁程序开始后，法院、仲裁机构、仲裁庭、紧急仲裁员根据一方当事人的请求，对另一方当事人采取相关保全措施，预防当事人的实体权利受到难以挽回的损害，从而保证仲裁程序的推动和仲裁裁决的有效执行的制度^[1]。在我国，《仲裁法》赋予了当事人申请财产保全的权利，但是在行使中存在一系列问题，导致仲裁保全的效率并不高。

 1、关于我国仲裁财产保全程序中存在的问题

关于我国仲裁财产保全程序中存在的问题，已经有一部分学者进行了总结，经整理，主要有如下观点：

最高人民法院委托北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心承接的基本解决执行难课题“仲裁执行疑难问题研究”项目的阶段性成果——《仲裁程序中财产保全机制之完善》（作者：赵奇、詹晖、王瑞华；课题组成员：陈福勇、詹晖、张皓亮、王瑞华、赵奇、刘长江、陈杭平、刘君博）中对我国仲裁保全实践中存在的问题和困难进行了总结，并提出了完善思考。文中提出，“仲裁财产保全率低、仲裁机构与法院信息沟通不畅、各法院处理仲裁保全的标准不统一、程序繁琐等不少问题，严重制约仲裁机制功能的质效，传统的办案模式已难以适应人民群众的司法需求”^[2]，由此可见，我国目前仲裁实践中关于财产保全的问题已经对办案效果产生了不利影响，亟待解决。

根据我国《仲裁法》第28条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第三条的规定，仲裁的当事人有申请财产保全的法定权利，需要由当事人向仲裁委员会提交财产保全申请，由仲裁委员会依法将财产保全申请提交法院。

前述《仲裁程序中财产保全机制之完善》一文同时指出：财产保全的过程中，存在如下问题和困难：（1）人民法院对仲裁保全申请材料审查标准不一致：实践中，各地人民法院对于具体提交哪些仲裁保全申请材料要求多有不同，当事人和仲裁机构无法通过公开渠道获取标准，导致常常无法一次性提交符合标准的申请材料，法院以此为由直接退回材料、不予立案的情况时有发生；（2）仲裁机构和保全法院缺少具体明确的信息共享机制，实务操作上因审查和效率问题，可能无法及时采取保全措施；（3）我国商事仲裁机构没有权力作出财产保全规定，只是出具公函并移送法院，增加了中间环节；（4）仲裁财产保全和裁决执行管辖法院可能不一致，甚至可能跨省跨市，增加沟通成本；（5）有关仲裁保全的法律、司法解释等规定散见于《仲裁法》、《民事诉讼法》及其司法解释、《执行规定》、《财产保全规定》、《仲裁裁决执行规定》等各个文件中，过于分散^[3]。北京市高级人民法院的赵奇在《商事仲裁财产保全的流程、问题与完善》一文中也陈述了上述观点。

北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心主办的《北京仲裁》第113辑中，专题《仲裁保全、裁决执行疑难问题研究》一文指出：“仲裁机构因为缺乏强制性的权力基础而离不开法院的支持，而在对秩序、公平的维护方面也需要承认法院对仲裁机构的适当监督”，“由于我国的现代商事仲裁制度正式建立的时间并不长，与仲裁相关的法律和司法解释不够完善，仲裁理念和具体制度在我国的普及也不够广泛，仲裁机构与法院之间、不同法院之间的沟通成本大量增加，可以说，仲裁机构与法院信息沟通不畅、各个法院处理仲裁保全的标准不统一、信息缺失、程序烦琐、仲裁财产保全率低等不少问题，严重制约着仲裁机制功能的质效，传统的办案模式已难以适应当事人对于仲裁机制的司法需求。^[4]”

上海财经大学法学院的张圣翠在其2016年发表的《论我国仲裁保全措施制度的重构》一文中提出：“我国现行的仲裁保全措施制度存在着未赋予仲裁庭发布保全措施的权力及人民法院予以执行的明确规范、没有赋予当事人申请仲裁后直接向人民法院寻求保全措施救济权等缺陷。^[5]”

中国人民大学的李贤森在其2019年发表的《中国国际商事仲裁中保全措施决定权分配的疑难问题与新近发展》一文中指出：“中国法律规定仲裁保全措施的决定权是国家司法机关的专有权力，当事人所选择的仲裁机构及仲裁庭无权决定是否可以采取一定的保全措施。法院专属决定权模式不仅导致当事人获得保全措施救济的可能性减少及申请效率下降，而且可能时常导致仲裁地与裁决执行地之间的法律冲突。^[6]”湖北民族学院的雷建玲在其2006年发表的《仲裁民事保全裁定权归属探讨》中指出：“仲裁民事保全裁定权归属问题是仲裁与民事保全衔接所面临的首要问题。^[7]”

广东商学院法学院的林钒、陈育虹在其2011年发表的《论我国商事仲裁财产保全程序的完善》中指出：“我国现行商事仲裁财产保全程序却存在着不足之处，如仲裁庭无权决定财产保全和仲裁前财产保全的立法缺失，制约着财产保全程序功能的发挥。”

中南财经政法大学的马利平、李纪亮在其2010年发表的《我国仲裁财产保全制度的缺陷及完善》中指出：“我国仲裁法中关于财产保全的规定相对简单；法院独占财产保全的审查权、决定权和实施权，背离了国际做法；缺乏仲裁前的财产保全规定，申请财产保全的程序繁琐，这些都是我国仲裁财产保全制度中存在的缺陷。^[8]”

兰州商学院法学系的王斐弘在其2000年发表的《中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善》中指出：“中国仲裁财产保全制度，立法太模糊、不配套、相矛盾，导致难操作、高成本、无独立性，与国际仲裁脱轨，严重阻滞了中国仲裁的发展。”

针对保全的具体情形，如证据保全，广东警官学院法律系的杨光在其2010年发表的《我国仲裁证据保全的缺陷及其完善》中提出：“目前我国仲裁证据保全制度的规定还比较粗简，同时也显露出该制度的种种缺陷，诸如规定过于原则、体系残缺、难以操作、效率低下等。^[9]”

从上述我国部分学者对仲裁财产保全程序的研究看，我国的仲裁财产保全制度存在的重要问题主要包括：第一，仲裁机构对于仲裁财产保全没有决定权的问题，导致财产保全申请被双重审查，即便仲裁机构同意保全，也不一定能够最终在法院完成保全；第二，仲裁机构和法院之间信息不互通，缺乏有效的沟通机制，出现割裂，沟通成本高；第三，法院对于财产保全具体申请材料的标准不一，申请财产保全的程序繁琐，影响保全效率；第四，现行的仲裁保全立法不够清晰，实践操作的过程中难以把握标准，也没有能够很好地与国际接轨，等等。除此之外，结合笔者在自己实际办理的仲裁财产保全案件中遇到的种种障碍，仲裁案件受理后，在仲裁机构已经出具了财产保全函的情况，法院是否应当按照诉/仲裁前保全的程序进行处理、如不应该应当如何寻求救济，也是值得重视的问题。

2、关于我国仲裁财产保全机制的完善思考

基于前部分提出的种种问题，为了进一步完善我国仲裁财产保全制度，应当从哪些方面进行思考，主要有如下观点：

《仲裁程序中财产保全机制之完善》中提出仲裁财产保全机制之完善包括：一是规范仲裁机构保全启动机制，对保全申请进行技术性指导，尝试安排专人对接财产保全事项，重视保全机制的价值；二是畅通仲裁机构和法院之间流转渠道，建立信息共享机制，法院提供公开查询渠道，仲裁机构与法院定期会商，缩短流转周期；三是建立财产保全快速反应机制，将仲裁保全与诉讼保全一视同仁，简化流程；四是通过规则设置建立较完善的仲裁—保全协调机制，将协调机制制度化；五是完善仲裁财产保全立法工作，考虑仲裁机构的决定权，统筹管辖和执行标准，将规定和经验汇编成册^[10]。

《仲裁保全、裁决执行疑难问题研究》中提出：逐步完善仲裁与保全、执行的衔接机制，主要可以从以下几点着手：一是仲裁机构和保全法院双向规范仲裁机构保全启动机制；二是建议执行实施快速反应机制；三是通过规则设置建立较完善的“仲裁-保全-执行”沟通协调机制；四是完成仲裁财产保全立法工作^[11]。

张圣翠在《论我国仲裁保全措施制度的重构》中提出：弥补我国仲裁财产保全制度缺陷“最好方法应是主要通过修订《仲裁法》的方式予以重构，以便于使用者适用。在仲裁庭发布的保全措施类型方面应以非单边为限，并对证据保全以外的保全措施要以紧急性等为条件。我国还应当建构人民法院执行仲裁庭发布的临时措施规范，并完善人民法院本身为该种措施发布主体的规则。^[12]”

李贤森在《中国国际商事仲裁中保全措施决定权分配的疑难问题与新近发展》中提出：“中国法律应当适时赋予仲裁庭保全措施决定权，并扩大保全措施种类完善申请条件，以弥补法律存在的漏洞。^[13]”

雷建玲在《仲裁民事保全裁定权归属探讨》一文中提出：“仲裁民事保全裁定权应从当事人权利的及时有效救济、裁定与执行的衔接与协调，以及法院与仲裁庭的权限来源和作用范围等多重因素考虑，在法院与仲裁庭之间合理分配，并在法定条件下赋予当事人选择权以对法定权力配置方案进行微调，切实保证民事保全的有效、顺利展开。^[14]”

西南政法大学的刘永明、王显荣在2003年发表的《“经济全球化”下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势--兼论我国国际商事仲裁领域临时保全措施的完善》中提出：“允许当事人通过特殊协议授权仲裁庭签发临时保全措施的命令，仲裁庭因此取得采取使该临时保全措施得到遵守的惩罚性赔偿的权力，无论从理论上，还是从仲裁自身的逻辑上以及国际商事仲裁的世界发展潮流上都具有其他模式不可比拟的优势。^[15]”

林钒、陈育虹在《论我国商事仲裁财产保全程序的完善》中提出：“必须通过赋予仲裁庭决定财产保全的权力，全面确立仲裁前财产保全程序，以保证财产保全程序的有效适用。^[16]”

针对证据保全，杨光在《我国仲裁证据保全的缺陷及其完善》中提出：“应针对该制度的缺陷，赋予受仲裁协议约束的当事人的程序选择权，提高仲裁机构的程序地位，设立仲裁证据保全不当的救济机制等几方面来加以完善”^[17]。

结合上述学者的观点，我国仲裁财产保全机制的问题需要进一步完善，完善我国仲裁财产保全机制可以主要考虑这样几个要点：第一，从实践层面，从当事人立场出发，无论法律规定是否足够具体详细，都可以为当事人提供畅通的保全申请渠道；法院公开财产保全申请标准，仲裁委员会加强对当事人的技术指导，法院和仲裁委员会之间建设畅通的沟通渠道，避免将难题都丢给当事人；第二，从立法层面，加强对仲裁财产保全制度的立法，充分考虑是否应当授予仲裁机构保全决定权，从规则上对法院和仲裁机构对接财产保全的程序进行明确规定，便于各机构援引和执行，也为当事人提供权利救济途径，减少当事人的诉累，提高争议解决的效率。

本文除绪论和结语外，分为以下四个部分：

第一部分为对商事仲裁和财产保全的界定及有效衔接的必要性，开篇名义，对商事仲裁和保全的概念进行总结，分析商事仲裁的地位及财产保全的重要性，引出“为何商事仲裁和财产保全需要有效衔接”的问题。

第二部分为我国商事仲裁和财产保全衔接的现状及存在的问题，从司法实践出发，概括我国商事仲裁和财产保全的现状，基于现状分析存在的哪些需要尽快完善的问题。

第三部分为国际上关于仲裁保全的规则和实践情况，通过整理分析国际上通用或常见的仲裁保全规则及实践情况，对比我国存在的问题。

第四部分为我国仲裁保全制度的完善思考，结合前述内容，通过规则分析研究、实践分析、国内外情况对比，选择有借鉴性的制度，为我国仲裁保全制度的完善提出自己的思考和建议。

本文主要采用规范分析法、文献分析法、实证研究法及比较研究法。

第一，规范分析法。围绕与仲裁财产保全相关的规范，对仲裁财产保全的含义、程序、规则等内容进行分析，了解立法背景和目的，讨论制度的现状。

第二，文献分析法。书写文章时，通过查找和分析有关文献，对与论文写作有关的背景、发展现状、理论观点及实践情况进行了解，在此基础上，就重点问题进行深入研究，这是进行进一步理论研究的最重要也是最直接的方法。在写作本文时，笔者以阅读大量有关文献为基础，查阅了大量有关方面的网络资料、案例、论文及书籍，为进行此命题的研究和写作奠定了一定的理论基础，进而把握该研究领域内最新的学术动态及理论基础，为最终结论的得出提供参考。

第三，实证研究法，即理论与实践相结合的研究方法。本文在写作时，从自身实践经历为出发点，通过查阅新闻报道、阅读学术论文、查询案例等方式，针对现阶段商事仲裁和财产保全衔接的现状进行了收集整理和分析，通过对实际案例的研究总结实践中存在的问题以及案例反映出现有法律规范制度中的不足之处，从而推导出需要改进的方面。

第四，比较研究法，即其他国家法律与我国法律规定相比较的研究方法。随着我国参与国际交往的不断深入，对于我国商事仲裁和财产保全衔接问题的研究不能仅限于国内，应当重视其他国家和地区的成功经验，通过收集国际上通用或其他国家的相关规定、实践情况，对比我国国内的规定、实践情况，分析研究是否有可借鉴的制度规范或经验。