据全国慈善信息公开平台(https://cszg.mca.gov.cn/)披露,截至2023年10月10日,全国登记认定慈善组织的数量已超过1万个,随着我国慈善事业的蓬勃发展,我国慈善领域立法也日趋完善。1999年,全国人大制定《中华人民共和国公益事业捐赠法》, 系统地梳理和规范了公益捐赠的有关问题。2016年,全国人大制定《中华人民共和国慈善法》(下称“《慈善法》”),分章节规定了慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托、慈善财产、慈善服务、信息公开等与慈善事业相关的各个方面,《慈善法》为我国公益慈善事业的发展提供了制度保障,标志着我国进入依法慈善的新时代。 根据《慈善法》第八条,社会团体是慈善组织可以采取的组织形式之一,据此,符合慈善组织的设立条件并依法登记为慈善组织的社会团体(包括《慈善法》公布前已经设立的社会团体,依申请被民政部门认定为慈善组织的社会团体),应受《慈善法》及相关法律法规的规制。实践中,以社会团体的形式开展的慈善活动主要包括开展募捐与接受捐赠。
开展募捐的风险
据慈善法第二十一条,慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。 对于公开募捐,慈善法规定,慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织,可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。目前我国上万个依法成立的慈善组织当中,具有公开募捐资格的慈善组织不到三千个。实践中,不具有公开募捐资格的慈善组织开展公开募捐的,民政部门可依法作出予以警告、责令停止募捐、责令退还募集的财产、罚款等行政处罚。 【案例】 2021年,扬州市小动物救助志愿者协会通过账号为“扬州市小动物救助志愿者”的微博和账号为“扬州市小动物救助志愿者协会”的微信公众号公开发布小动物救助安置资金需要和协会收款二维码、银行转账账户、账户名、开户行等募捐信息;2018年以来,通过互联网社交平台聊天群,发布小动物救助安置资金需要和捐款方式等信息,开展“月月筹”等募捐活动。依据《中华人民共和国慈善法》第二十三条第一款规定:开展公开募捐,可以采取下列方式:(三)通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息......,该协会上述行为已构成公开募捐行为,该单位为社会团体,非慈善组织,不具有公开募捐资格。针对上述违法行为,扬州市民政局责令该协会停止募捐,将经审计确认的“月月筹”捐款2 528 974.61元于2个月内退还捐赠人;难以退还的,由扬州市民政局予以收,转给慈善组织用于慈善目的。对该协会处以3万元罚款。 虽然慈善法规定不具有公开募捐资格的组织或者个人不得开展公开募捐,但基于慈善目的,不具有公开募捐资格的慈善组织可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由有资格的慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。 关于公开募捐的方式,包括: (一)在公共场所设置募捐箱; (二)举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等; (三)通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息; (四)其他公开募捐方式。 其中,采取前两种方式开展公开募捐的,应当在其登记的民政部门管辖区域内进行,确有必要在其登记的民政部门管辖区域外进行的,应当报其开展募捐活动所在地的县级以上人民政府民政部门备案。通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。 关于公开募捐的方案,开展公开募捐,应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。 对于定向募捐,无须取得募捐资格,慈善组织自登记之日起即可开展定向募捐。开展定向募捐,应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行,并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项,且不得采取或者变相采取前述公开募捐的方式。
接受捐赠的风险
(1) 捐赠合同未采用书面形式的风险
《民政部 国家发展改革委 监察部 财政部 国家税务总局 国务院纠风办关于规范社会团体收费行为有关问题的通知》(民发〔2007〕167号)第六项规定,接受捐赠的社会团体必须与捐赠人订立捐赠合同,并向捐赠人出具合法有效的公益性单位接受捐赠统一收据。对于捐赠合同的形式,《慈善法》第三十九条规定,慈善组织接受捐赠,捐赠人要求签订书面捐赠协议的,慈善组织应当与捐赠人签订书面捐赠协议。书面捐赠协议包括捐赠人和慈善组织名称,捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容。虽然捐赠协议并非必须采用书面形式,但在双方未订立书面捐赠合同的情况下,难以判断捐赠人的意愿以及捐赠财产的具体用途,此时如果受赠人径直使用捐款,则存在被法院认定为违反捐赠人意愿使用捐款,进而判决受赠人返还捐赠财产的风险。
【案例】 1999年至2000年美国妈妈联谊会先后向丽江妈妈联谊会捐款353217美金及人民币1万元,用于救助丽江地区孤儿。丽江妈妈联谊会在具体使用美国妈妈联谊会捐赠款项的过程中,将捐款中的60万元作为安置费支付给丽江县教委(丽江妈妈联谊会与丽江县教委签订《校产使用合同》,约定丽江县教委将其所有的丽江县职业高级中学南院交付丽江妈妈联谊会使用,为丽江孤儿提供基础教育和职业教育,使用期50年,由丽江妈妈联谊会向丽江县教委支付丽江县职高南院师生安置费60万元人民币);30余万元作为孤儿学校征地款支付给丽江县土地管理局。 美国妈妈联谊会主张丽江妈妈联谊会返还未按照美国妈妈联谊会捐赠意愿使用的90余万元,因其捐赠的目的是用于资助孤儿的衣、食、医疗,不包括在中国大陆购买不动产,而胡曼莉(丽江妈妈联谊会会长)在明知的情况下仍将款项用于房屋的建盖,明显违背捐赠人意愿。丽江妈妈联谊会主张,其对捐款的使用没有违背捐赠人意愿。 本案中,双方当事人未签订书面的捐赠合同,对捐赠财产的用途约定不明,这是酿成纠纷的主要原因,双方对此均有责任。根据《公益事业捐赠法》规定,捐赠合同是自然人、法人或者其他组织为了公益的目的,自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产,与后者就捐赠财产的数量、质量、用途和捐赠的期限、方式等达成的协议。其主要特征是:捐赠应当是自愿和无偿的,捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式,捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿。本案的争议焦点为,丽江妈妈联谊会在具体的使用中是否违背美国妈妈联谊会的捐赠意愿。结合全案证据,法院认定,丽江妈妈联谊会支付的安置费及土地征用费违反了美国妈妈联谊会的意愿,判决丽江妈妈联谊会将未按照美国妈妈联谊会捐赠意愿使用的90余万元人民币返还给美国妈妈联谊会。
(2) 变更捐赠财产用途的风险 社会团体与捐赠人订立捐赠合同并取得捐赠款项后,必须将捐赠款项用于合同约定的用途,并向捐赠人公开捐赠资金使用情况。《慈善法》第四十二条赋予捐赠人知情权以及监督捐赠财产使用的权利,即捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料,慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况。慈善组织违反捐赠协议约定的用途,滥用捐赠财产的,捐赠人有权要求其改正;拒不改正的,捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。慈善法第五十五条规定,慈善组织开展慈善活动,应当依照法律法规和章程的规定,按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的,应当报民政部门备案;确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的,应当征得捐赠人同意。 【案例】
中国生物多样性保护与绿色发展基金会接受某单位慈善捐赠后,在捐赠协议未约定的情况下计提了50万元管理费用,违反了《中华人民共和国慈善法》第五十五条的规定,构成“擅自改变捐赠财产用途”的违法行为。
(3) 慈善财产管理风险
慈善组织的财产包括发起人捐赠、资助的创始财产,募集的财产以及其他合法财产。《慈善法》第五十二条规定,慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的,不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。 【案例】 北京弘德利生慈善基金会于2016年1月和5月份五笔向个人借款113万元。上述借款属于挪用慈善财产的行为,违反了《中华人民共和国慈善法》第五十二条第二款的规定。2020年6月29日,北京市民政局责令其于2020年8月15日前改正上述行为,但该单位逾期仍未改正。2021年1月7日,北京市民政局吊销该基金会的登记证书。 (4) 慈善组织从事投资活动的风险
慈善组织进行投资,应当遵循合法、安全、有效的原则,投资取得的收益应当全部用于慈善目的。投资范围方面,《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条从反面规定了慈善组织不得进行的投资活动,包括:(一)直接买卖股票;(二)直接购买商品及金融衍生品类产品;(三)投资人身保险产品;(四)以投资名义向个人、企业提供借款;(五)不符合国家产业政策的投资;(六)可能使本组织承担无限责任的投资;(七)违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资;(八)非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。程序方面,《慈善法》第五十四条规定,慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第九条亦规定,慈善组织的财务和资产管理制度以及重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。
【案例】
北京华通国康公益基金会存在重大投资方案未经决策机构组成人员三分之二以上同意的行为,违反了《中华人民共和国慈善法》第五十四条第一款和《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第九条的规定。2021年6月30日,北京市民政局给予该基金会警告的行政处罚。
(未完待续)
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