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《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定出现法定情形时，用人单位可以单方面解除劳动合同。需要提醒用人单位注意的是，如果劳动者具备《劳动合同法》第42条规定的6种情形之一，用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同，但如果劳动者同时具备了《劳动合同法》第39条规定的情形，用人单位有权依据《劳动合同法》第39条的规定与其解除劳动合同。

之所以把裁员的例外情形单独作为一节讲述，是因为用人单位往往不具备与劳动者解除劳动合同的条件而违法与劳动者解除劳动合同。

1. 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第35条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。卫生行政部门应当加强对职业健康检查工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定。”第59条规定：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”

用人单位如果没有进行离职前的健康体检，一旦员工离职后发现患有职业病，极有可能就由用人单位承担责任，因此如果员工离职前进行了健康体检，确保没有问题，以后再发现患有职业病，就与单位无关。因此需要提醒企业的是，对于有职业危害作业的员工，离职前一定要进行体检。

小范在某公司从事电焊工作，工作4个月后，小范从公司离职，但公司并没有为小范进行离岗健康检查。离职后，小范也没有再找工作，而是自己私下帮人进行电焊工作。1年后，小范感觉身体不适，经检查，证实他所患的为电焊工尘肺一期病症，于是小范要求原公司承担责任。公司不予赔偿，小范于是申请了劳动仲裁。公司认为小范已经离开公司1年的时间，而且据他们了解小范在离开公司后仍从事电焊工作，因此不能证明其职业病是在单位工作期间患上的，而且他在单位工作的时间非常短。但小范对此予以否认。劳动争议仲裁委员会审理后认为，由于我国法律规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。某公司没有对小范进行离岗前的体检就终止了劳动合同，虽然该公司声称小范在离职后仍从事电焊工作，但小范对此予以否认，该公司又无其他证据予以证明，因此裁决该公司承担全部责任。

2. 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

劳动者患职业病或者因工负伤，同时劳动者必须被确认丧失或者部分丧失劳动能力。劳动者虽然患病或者因工负伤，但已经治疗好，并没有丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位仍然有权依据《劳动合同法》第40条或者第41条的规定解除劳动合同。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。关于劳动者是否丧失或者部分丧失劳动能力，必须由专门机构进行鉴定。根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定的流程如下。

（1）劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。 

（2）省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。 

劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件： 

①具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格； 

②掌握劳动能力鉴定的相关知识； 

③具有良好的职业品德。 

（3）设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。 

设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。 

（4）申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。 

劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。 

（5）自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。 

职业病

职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。

对于职业病的认定，不是随便一个机构就可以进行的，根据《职业病防治法》第43条的规定，职业病诊断应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。

根据《职业病防治法》的规定，职业病病人享受下列待遇：

①职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。

用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。

②职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。

③职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

④劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。

⑤职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。

用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。

工伤

如果劳动者因工负伤并且被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不能依据《劳动合同法》第40条或者第41条解除劳动合同。

根据《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

如果劳动者因工致残构成伤残等级的，用人单位不能随便与劳动者解除劳动合同。根据《工伤保险条例》的有关规定：

（1）职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： 

①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。

②从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。

③工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 

（2）职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： 

①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； 

②保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 

（3） 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： 

①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； 

②劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 

3. 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

（1）医疗期限。

根据《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：

①实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。

②实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。

医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。

（2）医疗期间的待遇。

企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

（3）医疗期满后的处理。

企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病的，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一级至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休待遇。

王某从2010年８月开始，在北京市某医院从事微机维护管理工作。2016年6月，双方又续签劳动合同，约定双方劳动合同的履行期限至2018年6月３０日。2018年5月，王某在其工作的医院检查患有“腰椎间盘膨出症”，后住院治疗，6月１５日出院。2018年６月其经另一骨科医院诊断为“腰椎间盘膨出症、腰椎骨质增生”，并建议其休息、住院治疗。可在6月３０日，王某所在的医院以劳动合同期届满为由，决定不再与其续签劳动合同，并作出《期满终止劳动合同通知书》。王某认为，医院在终止双方的劳动合同时，其处在生病期间，需入院治疗，医院应当给予其医疗期，不应终止劳动合同，遂于2018年８月提起仲裁，劳动争议仲裁委员会经过审理后，裁定撤销医院对王某作出的《期满终止劳动合同通知书》，并由医院从2018年７月１日起给予王某６个月的医疗期。

4. 女职工在孕期、产期、哺乳期的。

所谓孕期指的是女职工整个怀孕期间。

产期指的是女职工生育休假期间。根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育，享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。对于晚育有些地方给予的奖励，例如北京对于晚育的一个月产假奖励则已取消。

《女职工劳动保护特别规定》是国家基础规定，而各地根据本地实际情况，产假天数还有不同。如2021年11月26日修正后的《北京市人口与计划生育条例》第19条第1款、第2款规定，按规定生育子女的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，享受延长生育假60日，男方享受陪产假15日。男女双方休假期间，机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得将其辞退、与其解除劳动或者聘用合同，工资不得降低；法律另有规定的，从其规定。女方经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意，可以再增加假期1个月至3个月。

哺乳期指的是从婴儿出生到婴儿满1岁之间的期间。根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，有不满1周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。

因此，自女职工怀孕开始至婴儿出生一年之内，用人单位不得以《劳动合同法》第40条、第41条的规定与女职工解除劳动合同。

张小姐在一家房地产公司所属的置业公司担任销售员，劳动合同于2018年4月20日到期。2018年2月20日，张小姐经医院检查得知怀孕，后于2018年3月20日领取了结婚证。4月20日，张小姐到置业公司上班，置业公司通知她劳动合同已到期，移交手续后就不用再上班了。张小姐告诉公司自己已怀孕，要求延长劳动合同期限、恢复劳动关系。公司坚决不同意，说没这个先例。张小姐向劳动争议仲裁委提起仲裁，并且得到了劳动争议仲裁委的支持。公司不服裁决，向法院起诉。庭审中，置业公司认为，张小姐未婚先孕不应受法律保护，而且她也没将怀孕的情况及时告知公司，所以劳动仲裁的裁决没有法律依据。其不同意职工张小姐延长劳动合同期限、恢复劳动关系的要求。法院一审判决驳回了置业公司的诉请。法院认为，根据相关法律规定，劳动合同期满，劳动者在孕期、产期、哺乳期内的，劳动合同期限顺延至上述情形消失，未婚先孕不应享受上述待遇的说法于法无据。

5. 在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。

考虑到老职工对单位的贡献比较大，而且他们年龄已经偏大，再就业能力比较低，如果与他们解除劳动合同，他们的生活将十分困难，也不利于社会稳定。《劳动合同法》加强了对这部分弱势群体的保护力度。如果该职工在本单位连续工作满15年，同时距离法定退休年龄不足5年的，用人单位不能依据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同，这两个条件必须同时具备。

《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》在第4条规定：“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为‘在本单位的工作时间’……”

根据2001年5月11日劳社厅函〔2001〕125号文件的规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”

距离法定退休年龄不足5年指的是男已经年满55岁，女工人已经年满45岁，女干部已经年满50岁。

老张今年56岁，自1990年开始就在某工厂工作。2008年，该工厂以老张不能胜任工作为由，对老张进行岗位培训，培训后，公司以老张仍然不能胜任工作为由，与老张解除了劳动合同。老张不服，提起仲裁，认为自己在工厂工作多年，一直工作认真，并多次获得优秀员工称号，自己将要退休，却被解除劳动合同，工厂的做法是不正确的，要求恢复劳动关系。劳动争议仲裁委员会经过审理认为，老张在该工厂已经连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年，因此工厂不能以老张不能胜任工作为由解除劳动合同，裁定工厂恢复与老张的劳动关系。

6. 法律、行政法规规定的其他情形。

为了便于与以后颁布的法律法规相衔接，本条作了这个兜底条款的规定，以加强对劳动者的保护。

（未完待续）