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  • 嘉潍研究 | 商事仲裁与财产保全的衔接问题研究(三)

    发布时间:2024-02-06

    3 我国商事仲裁和财产保全衔接的现状及存在的问题


    3.1我国针对仲裁保全的现有

    法律规定


    我国针对仲裁保全的相关规定主要包括如下条文:


    《中华人民共和国仲裁法》第二十八条:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。


    当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。


    申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”


    第四十六条:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”


    第六十八条:“涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”


    《中华人民共和国民事诉讼法》(2023修订版)第八十四条:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。


    因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。


    证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。”


    第一百零三条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。


    人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。


    人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”


    第一百零四条:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。


    人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。


    申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。”


    第二百八十九条:“当事人申请采取保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”


    《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2020修正)第三条:“仲裁过程中,当事人申请财产保全的,应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的,应当将裁定书送达当事人,并通知仲裁机构。”


    《最高人民法院关于实施<中华人民共和国仲裁法>几个问题的通知》(2008调整):“二、在仲裁过程中,当事人申请财产保全的,一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院作出裁定;属涉外仲裁案件的,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条的规定,由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。有关人民法院对仲裁机构提交的财产保全申请应当认真进行审查,符合法律规定的,即应依法作出财产保全的裁定;如认为不符合法律规定的,应依法裁定驳回申请。”


    上述规定关于仲裁保全的内容表达得十分明确:商事仲裁案件是可以申请保全的,保全由人民法院办理。保全分为财产保全和证据保全,2021年7月30日司法部公布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》中,在此基础上又增加了行为保全,同时明确了仲裁庭有权决定临时措施,加大了司法对仲裁的支持。相信修订后的《仲裁法》将进一步推进我国仲裁制度的进步。


    3.2我国司法实践情况及存在的

    问题


    在我国,商事仲裁的当事人需要申请财产保全的情况并不少见,理论和实践上也应该都是可行的。但是,由于缺乏具体的程序性规范,各级单位没有具体的操作指引,所以在实际操作过程中存在许许多多的问题,阻碍着仲裁保全的顺利执行,也可能与仲裁制度是西方舶来制度和仲裁机构的性质有关。比如:仲裁机构和人民法院之间没有任何联络,信息几乎完全没有共享,工作也没有配合机制,各行其政;仲裁审理、财产保全与执行管辖不一致,沟通成本大量增加;仲裁保全的程序不透明,我国的仲裁机构没有决定保全的权限,审查权由人民法院独自占有,导致时间成本大量增加;仲裁保全的相关规定比较分散,难成体系,法律体系与实际操作脱节,等等。具体如下:


    1. 部分仲裁机构和人民法院之间没有任何联络,信息几乎完全没有共享,工作也没有配合机制,各行其政。


    首先,《中华人民共和国仲裁法》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第三条虽然规定了当事人需要通过仲裁机构向人民法院提交财产保全申请书等材料,仲裁机构在收到当事人的财产保全申请后,应当提交人民法院,但是并没有规定提交的期限和提交的具体程序,这就导致了仲裁保全程序在执行时,具体的流程、期限都将由具体办理的仲裁机构和人民法院自行把握。不过,笔者认为,从上述规定的文义理解,保全申请材料应当是通过仲裁机构递交至人民法院的,而不是当事人自己提交,即仲裁机构有义务将当事人的保全申请交至人民法院,当事人只需要将保全申请材料递交至仲裁机构即可,无需自己向人民法院提交。但在实践操作中,部分仲裁机构并不会直接向法院递交当事人的保全申请材料,至少笔者遇到的仲裁机构就存在拒绝向法院递交保全申请材料而只是出具了财产保全函,后将财产保全函邮寄给申请人并要求申请人自己递交给人民法院的情况(但没有向申请人说明需要申请人自己提交法院,导致申请人以为仲裁机构邮寄给申请人的是类似通知或者副本之类的文件,主动询问保全进展时方才得知需要自己提交,且财产保全函上的法院名称完全依照申请人提交的申请书上的名称填写,没有核实法院是否正确也甚至没有核实法院是否存在)。笔者认为,这种操作严格意义上讲是不符合法律和司法解释的规定的,这种流程与“通过仲裁机构提交”完全不同,相当于先向仲裁机构递交保全申请,再向人民法院再递交一次保全申请,这样的重复性程序不仅增加了当事人的诉累,而且当事人作为私人主体,私对公办事的难度也必然比公对公要大很多。不过,随后因其他案件到北京仲裁委员会得到的是相反的答案,北京仲裁委员会主动告知财产保全将由仲裁委向法院递交,这样至少在程序上会大大减少当事人诉累,也更符合相关规定的要求。


    其次,在仲裁保全过程中,有些仲裁机构不仅不直接向人民法院递交保全申请材料,甚至不知道自己审理的案件需要到哪个法院申请保全。即便由于被申请人住所地、财产所在地、仲裁机构所在地可能不在同一个地区,但既然法律规定了保全申请应当通过仲裁机构递交,那么至少仲裁机构有义务联络财产保全的管辖法院,至少应当知道在哪个法院管辖。退一万步讲,至少应当知道相关的法律条文规定并告知申请人,起到最基础的协助和检索作用,以便于申请人能够完成财产保全,而不是自己在千头万绪的程序法和地方差异中盲目寻找。有时执业律师尚且需要和司法机关竭力争取才能成功,普通人所遇到的困境可见一斑。


    再次,《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第三条第一条明确列举了保全申请书应载明的事项,同时第三条规定了人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的,应当将裁定书送达当事人,并通知仲裁机构。但实践中,各个法院对相关材料的要求多有不同,审查标准也各有不同,且审查的标准是无法通过公开渠道获取的,电话咨询也无法给出准确的意见,经常说“交来试试”,然后就可能没有了下文。有的法院甚至回复是否同意保全要看领导的态度,经常导致当事人无法一次性满足要求,甚至多次补充材料仍不满足要求,退回材料、不予立案的情形时有发生,甚至既不退回材料也不出具裁定,可以说保全能否成功可能得“凭运气”。而对于法院作出的采取保全措施裁定或驳回保全申请的裁定的情况,仲裁机构也无从准确掌握和预测,所以也难以给当事人合理化的建议。


    2. 仲裁审理、财产保全与执行管辖不一致,沟通成本大量增加。


    从管辖角度,国内仲裁的审理由仲裁机构进行,财产保全由被申请人住所地或者被申请财产所在地的基层人民法院管辖,而仲裁案件的执行由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖(经上级人民法院批准,可以指定基层人民法院管辖)。从上述关于仲裁审理和财产保全管辖的规则可以看出,仲裁审理、财产保全管辖与仲裁裁决执行管辖的法院很多情况下可能是不一致的。比如:双方当事人约定了A地的仲裁机构管辖、被申请人住所地和财产所在地是B地某区,则一旦发生纠纷,应当由A地的仲裁机构审理案件。此种情况导致保全法院与执行法院分离的现象比较普遍,沟通成本大量增加,例如往返查阅、信息核实,如果出现跨省、跨市、跨区执行,则更加难以协调。


    3. 仲裁保全的程序不够透明,我国仲裁机构没有决定是否能够进行财产保全的权限,审查权由人民法院独自占有,导致时间成本和复杂性大量增加。


    我国《仲裁法》将仲裁财产保全的审查权赋予了人民法院,没有赋予仲裁机构此类权限,也就是说目前人民法院独自占有了仲裁保全的审查权力。根据前文的内容,仲裁机构收到保全申请后应当出具公函,并将保全申请一并移送有管辖权的人民法院,由人民法院最终决定是否进行保全,这就加大了仲裁保全的不确定性以及时间周期必然较长。而对于情况紧急,被申请人存在转移财产风险的,仲裁机构能否自行决定,并无特殊规定,因此实际情况是:我国的仲裁机构不能对任何保全包括情况紧急的保全作出决定。对于这样的情况,有些人认为无可厚非,理由是:因为仲裁机构并非司法机关,不具有国家公权力,而仲裁财产保全的审查权只能赋予具有国家公权力的机关,当然不能由仲裁机构实施。但也有些人反对,理由包括:


    (1)人民法院独自占有保全的审查权将导致仲裁保全的程序复杂、保全效率低下。仲裁制度的存在本意之一就是为了更加快捷地审理案件从而实现债权,财产保全的意义也是为了防止对方当事人转移、处置财产而采取的措施,因此仲裁保全的核心要义之一就应该是:快速。而现实情况是,由于我国的仲裁需要通过仲裁协议确定管辖,仲裁当事人对仲裁机构的选择往往不在仲裁双方当事人及财产所在地,如前所述,这就造成了仲裁审理、保全、执行不在同一个机构甚至地区的情况。在这种情况下,确定具体的人民法院本就需要一定的时间去沟通(法院电话经常打不通,甚至12368没有登记法院的电话,邮寄也无人理会,笔者亲历的一个案件即为,法院电话需要转多次才能到正确的号码,不同法院之间至少互相推诿了超过一个月),仲裁机构向当事人邮寄公函,当事人再向有管辖权的人民法院提交保全申请需要耗费更多时间。由于仲裁机构没有对仲裁保全的审查权,申请人的财产保全申请要再次被法院审查,经常出现欠缺部分材料或者不符合保全申请条件的情况,有的法院会告知如何补充,有些甚至直接不接受材料。再次申请将会耗费更多的时间,而且再次申请也不一定成功,从而减损了仲裁财产保全的效率。笔者办理的案件中,即存在财产保全在开庭审理的当天才成功缴费,随后才出保全裁定,已经难以起到较好的保全效果,给予对方债务人充分的转移财产的时间和机会。甚至险些赶不上在庭审时提交缴纳了保全费的证据,造成债权人更多损失。


    (2)人民法院因不熟悉案件导致易发生错误保全。根据相关规定,人民法院决定是否进行仲裁财产保全,而且只有人民法院可以对当事人的财产采取强制措施。但是,由于仲裁申请递交给仲裁机构,由仲裁机构进行实体审理,人民法院并不会参与仲裁案件的审查,所以从人民法院的角度看,其并不了解具体的案情,只能通过申请人提交的保全申请书来判断是否采取财产保全措施。虽然有些法院会要求将仲裁案件的立案材料也递交给法院一份用于审查,但在只有一方当事人的陈述、人民法院不了解案情的情况下也无从调查的情况下,不乏有当事人利用这一点恶意保全对方财产。比如:申请人在向法院提交的文书中捏造、隐瞒事实等,法院在没有经过实体审理的情况下无法获知案件全貌。在此基础上,人民法院出具的保全裁定难免出现错误保全的情况,而错误的保全裁定不仅将严重侵害当事人的合法权益、造成损失,也是对司法权威的损害、对公平正义的背离,不利于仲裁程序的进行和纠纷的解决。


    (3)人民法院对仲裁保全申请材料审查标准不一致,无法通过仲裁的规则统一规定和管理,当事人无标准可遵循。实践中,全国各地人民法院对于申请仲裁保全的当事人具体需要提交哪些申请材料的要求多有不同,审查标准也不统一这导致仲裁案件当事人通过仲裁机构向各仲裁保全法院提交材料往往无法一次性满足保全法院的要求,而法院以保全申请材料不符合要求为由直接退回材料、不予立案的情形时有发生,给当事人正常行使仲裁保全权利造成不少障碍[1]


    (4)将仲裁保全案件全部交给人民法院,会大大增加人民法院负担,难以起到有效的多元争议解决的效果。如前所述,仲裁制度的存在本意之一就是为了更加快捷地审理案件从而实现债权,同时,也是为了化解人民法院的案件压力,实现多元化争议解决的重要举措。在我国经济交往日益密切、纠纷数量不断增长、新冠疫情三年案件大量积压后的今天,我国的人民法院的案件数量,特别是特大城市的案件数量非常可观,甚至可以说是恐怖。举个例子,以北京市朝阳区人民法院为例,笔者于2023年8月提交的立案申请,2023年12月底询问时被告知需要等到次年5月,目前排庭的是5月立案的案件;2023年11月前后立案的案件,12月告知的预立案号已经超过了23万号,数量之大足以令人感叹。而在仲裁保全中,如果仲裁机构对于申请人的财产保全申请一律不进行任何审查,也不进行任何答疑解惑或者辅导,而是一股脑全部直接转交给人民法院,这样直接导致大量的不符合要求的保全申请材料需要再由人民法院一一进行审查。而前文已经提到,人民法院由于不审理案件的实体情况,对具体的仲裁案情完全不了解也无从了解,审查保全申请材料不仅耗费了大量的审查时间,而且额外增加了人民法院在本单位工作以外的负担。大量的仲裁保全申请也严重挤占了本来就已经足够紧张的司法资源,不仅增加了当事人的诉累,也增加了法院的负担,与我国的国情已经不相符合,也难以实现仲裁快速解决争议的目标和意义。


    笔者认为,将财产保全的权力统一交由人民法院确实有一定道理,可以确保只有公权力才能对人民群众的财产采取强制措施,更有利于对于保全措施的管理和控制。但是,从仲裁保全制度存在的意义而言,仲裁保全制度本意是为仲裁纠纷中的当事人能够执行生效法律文书提供保障、防止当事人恶意转移财产。结合我国案件数量巨大、法院水平亦参差不齐、保全速度通常很慢、程序复杂且“各说各话”等实际情况,是否有必要继续由法院独占审查权是值得思考的问题。从现状而言,人民法院需要处理的案件数量巨大,而仲裁机构并非普普通通的民间组织,仲裁机构具有一定的水平,也有条件设置专门的工作人员,仲裁的人员一样可以具有较高的专业性,加之仲裁机构对于案件更为熟悉,赋予仲裁机构决定是否保全至少赋予一定权限,将更加便于当事人行使权利。如果担心出现管理问题,可以通过设置更合理的机制进行监督救济。


    2021年7月30日司法部公布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》中,提到了仲裁保全措施的范围及适用要件,以及当事人可以向仲裁庭或人民法院申请仲裁,同时意图赋予仲裁机构对于当事人向仲裁庭提出的保全申请,在一定程度上具有决定权,这对于我国的仲裁保全无疑将是一个巨大的突破。


    4. 仲裁保全的相关规定比较分散,难成体系,法律体系与实际操作脱节。


    相较于国外的发达国家,我国的商业交往发展以及仲裁制度的建立均比较晚,我国的仲裁制度起步较晚。直到1995年《中华人民共和国仲裁法》的正式施行,我国的仲裁制度才逐步建立并进入正轨。2009年和2017年,《仲裁法》进行了修正,我国的仲裁制度也在逐渐进步发展。在仲裁制度的建立和发展过程中,我国的立法、司法和行政部门对于仲裁制度的发展有很大的推动和支持。关于仲裁制度,我国最高人民法院已经发布了数十个关于仲裁的“通知”“批复”“意见”“函”等规范性文件,也加强了涉外仲裁的相关规则和制度保障。简要列举如下以商事仲裁为核心且尚有效力的重要文件:


    序号

    实施时间

    发布单位

    文号

    文件名称

    1

    2018.1.1

    2009.8.27

    1995.9.1

    全国人大常委会

    中华人民共和国主席令第76号/第31号

    《中华人民共和国仲裁法》

    2

    2022.3.25

    最高人民法院

    法释[2022]7号

    《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》

    3

    2022.1.1

    2018.1.1

    最高人民法院

    法释[2021]21号

    法释[2017]21号

    《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》

    4

    2021.5.19

    最高人民法院

    法释[2020]13号

    《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》

    5

    2020.11.27

    最高人民法院

    法释[2020]13号

    《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》

    6

    2019.10.1

    最高人民法院

    法释[2019]14号

    《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》

    7

    2018.6.12

    最高人民法院

    法释[2018]10号

    《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》

    8

    2018.3.1

    最高人民法院

    法释[2018]5号

    《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》

    9

    2018.1.1

    最高人民法院

    法释[2017]22号

    《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》

    10

    2015.7.1

    最高人民法院

    法释[2015]14号

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》

    11

    2008.1.1

    最高人民法院

    法释[2007]17号

    《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》

    12

    2006.9.8

    最高人民法院

    法释[2006]7号

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》

    13

    2000.12.19

    最高人民法院

    法释[2000]46号

    《最高人民法院关于人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》

    14

    2000.7.15

    最高人民法院

    法释[2000]17号

    《最高人民法院关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉,人民法院应如何处理问题的批复》

    15

    1999.2.16

    最高人民法院

    法释[1999]6号

    《最高人民法院关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》

    16

    1998.11.5

    最高人民法院

    法释[1998]27号

    《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》

    17

    1998.9.5

    最高人民法院

    法释[1998]21号

    《最高人民法院关于未被续聘的仲裁员在原参加审理的案件裁决书上签名人民法院应当执行该仲裁裁决书的批复》

    18

    1998.7.28

    最高人民法院

    法释[1998]16号

    《最高人民法院关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件几个具体问题的批复》


    上表仅列举了在法律规范检索系统中,以“仲裁”为关键词而检索得到的规范性文件,尚未即将其他文件中与仲裁相关的内容一一列举(例如:《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中关于仲裁的条款)。我们不难发现,我国关于仲裁制度的规定是比较散乱的,文件数量多,且条文分布在不同的规定之中。这样的散乱情况将影响仲裁制度的流畅性和完整性,自然也会对仲裁保全机制造成影响,不利于当事人及司法、审判、执行机构对法律法规的识别与援引,也容易造成适用上的混乱和随意解释、“各自为政”的乱象。在实际操作中,由于各级人民法院对保全申请的审查标准不一,导致了执行方面的不确定性。


    引用:


    [1] 《仲裁案件如何进行财产保全(附相关法律司法解释汇总)》,发布者:阜新市细河区人民法院,刊载于澎湃网站,网址:

    https://m.thepaper.cn/baijiahao_8046171。


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