“衡平居次原则”起源于美国，被认为是处理破产企业关联债权问题的利器，是1939年2月27日美国联邦最高法院审理泰勒诉标准石油电力公司案（深石案）确立的处理关联债权的重要原则。该案件中，标准公司作为深石公司的控制股东，对深石公司享有巨额债权，后深石公司进入破产程序，地方法院、高等法院先后认定了深石公司制定的重整计划，但深石公司优先股股东认为该重整计划损害了他们的利益，并最终上诉至美国联邦最高法院。最终，美国联邦最高法院认定，由于标准公司作为深石公司的控制股东，一直为深石公司的经营活动提供大量资金并施加干涉，深石公司听命于标准公司决策并为标准公司利益而经营，且标准公司存在出资不实的情况，判决撤销深石公司的重整方案并将标准公司的债权清偿顺位劣后。通俗一点讲，衡平居次原则就是指如果控制企业基于不公平行为对从属企业享有债权，那么在从属企业出现支付不能或者宣告破产的情况下，控制企业的债权应次于其他普通债权人的债权得到清偿。

事实上，衡平居次原则本身包括两个原则，一是衡平原则，即“法官以抽象的公平、正义理念对各种利益加以平衡后有选择地适用法律调整社会冲突，实现符合社会公认价值取向和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护。”^[1]二是居次原则，即当企业破产时，若某些债权人因实施不正当行为或基于其有利地位（如公司的内部债权人），从而获得优于其他债权人（如公司的外部债权人）的不公平优势时，法院有权将其债权劣后处理。因此，合二为一后的衡平居次原则即指在企业破产程序中，法院可以基于衡平法的公平正义理念对不公平的破产债权顺序进行调整，即“先衡平，后居次”。^[2]

衡平居次原则的法律内涵在美国破产案件实践中不断发展，直至1978年，该原则被正式确立在《美国破产法》中，经过七八十年的不断积累与发展，衡平居次原则在美国已形成一套相当成熟的运行体系，为实现破产公平发挥了重要效用，并且逐渐在域外国家发展成为一项破产债权人的救济原则。

我国理论界对破产法是否应引入衡平居次原则早有讨论。2003年《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第五十二条规定，“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵消权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。”该条款被认为是对衡平居次原则在我国适用作出的一般性规定。但是，在我国之后颁布的《公司法》、《企业破产法》及一系列相关司法解释中，衡平居次原则却没有获得认可，该《征求意见稿》中的规定也未能生效。^[3]

2015年3月，最高人民法院公布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，首次明确出资不实的问题股东就其对公司的债权，不能与其它外部债权处于同等受偿顺序，以判例的形式承认了衡平居次规则的借鉴意义。

2018年1月7日，重庆市高级人民法院发布的《关于审理破产案件法律适用问题的解答》(渝高法〔2017〕207 号)第五条明确：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：(一)公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；(二)公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；(三)公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。该院开中国内地法院援引美国“深石原则”确定股东劣后债权之先河，但因无明确法律依据，有案件被其他法院所否定，如重庆市第五中级人民法院在审理重庆交通运输控股(集团)有限公司与湖南建工集团有限公司普通破产债权确认纠纷一案中，又作出与重庆市高级人民法院前述规定相反的判决[（2020）渝05民终1126号民事判决书]。

根据最高人民法院破产法司法解释和相关会议纪要，我国现行有效的“劣后债权”有以下三类：1.破产申请受理后的利息；2.惩罚性债权（包括破产申请受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等）；3.股东的瑕疵债权。

关于股东瑕疵债权，主要是：（1）注册资本过于微小。法律依据是最高人民法院于2015年12月24日发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下称《具体问题》）：“《公司法》修改后，如果公司选择过于微小的数额作为注册资本，比如将注册资本设定为1元钱，那么在公司未来不能清偿债务而破产时，要考虑股东能否凭其对公司享有的债权而与其他普通债权人一起参与公司财产分配的问题。对此，我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化”。（2）不当利用关联交易形成的债权。法律依据是，《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条，“……关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿”。该条明确提出了“劣后债权”的概念。

最高人民法院上述《具体问题》以及《会议纪要》具有司法解释的性质，无论是“注册资本过于微小”还是“不当利用关联交易”都是针对股东债权性质以及债权数额本身存在瑕疵，将其列为“劣后债权”实际上系对破产企业的控股股东或实际控制人的惩罚。

总之，破产案件大多资不抵债，列入“劣后债权”的债权人往往得不到分配，故与债权人利益直接相关，其认定必须有法定依据，最高人民法院一直持审慎态度。如容许破产管理人放开手脚，各地法院随意创新，显然是不妥的，且是错误的。

（一）破产财产的分配顺序属于法定制度，认定“劣后债权”应有法定依据

根据我国《公司法》以及相关司法解释的规定，在股东与公司人格混同、股东出资不实或抽逃出资等情况下，如管理人未向股东追收债务人财产，债权人可代管理人起诉，将相应财产归入破产财产。破产程序有其特殊性，不论是管理人追回出资还是债权人代管理人追回出资均应归入破产财产，不应直接援引民事执行的规定，由其他债权人直接分配。

针对破产程序中破产法与公司法的关系以及股东瑕疵债权的处理问题，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（俗称“九民纪要”）》第118条的态度是，“应当充分贯彻债权人利益保护原则，避免债务人通过破产程序不当损害债权人利益，同时也要避免不当突破股东有限责任原则”“人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款的规定，判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定来判定相关主体的责任”。

笔者认为，针对“股东瑕疵债权”的处理问题，最高人民法院至今仍坚持“不正当原则”“严格惩罚原则”。即，股东债权的取得需具有“不正当性”，令其承担出资责任系对破产企业破产财产的补足，系补偿责任，而非惩罚责任。在破产程序终结前，股东填补的出资应首先适用“归入制度”归入破产财产。“将先前出资不实作为劣后受偿的正当理由会制造补偿性的出资不实责任体系内部的矛盾”^[4]。

（二）《民法典》与《企业破产法》关于抵销权规制的异同

本案涉及抵销权的适用问题，管理人认为应严格适用破产法关于禁止抵销的规定，对原告主张的抵销数额在所不问。而原告方则认为，其主张的抵销系民法上的抵销，其主张的应分配数额的抵销不违背破产法的规定。

破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。其制度设置目的在于通过债权人行使抵销权使其在抵销范围内获得优先全额清偿，避免因接受破产财产分配的比例清偿而受到损失，本质上是以牺牲其他债权人的利益为前提优先保护了交叉债权人的利益，具有优先清偿的担保功能。为完善和平衡交叉债权人和普通债权人的利益保护，我国《企业破产法》第40条对破产抵销权做了一定限制。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第46条又明确债务人股东不得行使抵销权的两种情形，即因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

本案管理人制作的《债权表》显示，王某债权占总债权比例约为30%。如王某债权作为普通债权参与分配，其应分配额依旧用于补足增资归入“破产财产”。在增资未补足、未解决前，原告并不能分得债权份额。即原告以其应分配额抵销或部分抵销其增资责任，既符合公司法的注册资本填补原则，又符合破产法的归入制度。追根溯源，这本不属于破产法上的抵销，而属于《民法典》第568条规定的法定抵销。在破产程序中，破产法上抵销权的存在并不排斥民法上抵销权的同时存在与独立行使，如破产费用和共益债务与债务人即破产人之债权的抵销就属于民法上的抵销。^[5]法院采纳了原告的主张。

“衡平居次原则”在普通破产债权性质的确认以及破产分配过程中已发挥重大作用，尤其在市场主体独立法人地位不彰、实际控制人滥用控制权仍得不到有效治理的当下，将股东瑕疵债权劣后于其他普通债权参与破产分配，破产清偿率得以提高，普通债权人权益得到有效实现。但是该原则的适用，首先应立足于股东债权是否确实存在瑕疵，即使存在一定瑕疵，还要考察是否达到了将其惩罚至劣后的程度。尤其是已经通过司法、仲裁等程序确认的股东债权，已存在司法既判力，在无新证据证实的前提下，通过该原则打破法定破产分配顺位从而变相否认其司法债权，更应审慎。建议将来修订《企业破产法》以及相关司法解释时做出明确规定，以利破产法作为市场主体退出机制的公平、高效实施，更可兼及营商环境建设的良性循环。