实际施工人的概念，最早是在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）中提出来的。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第43条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高人民法院只是提出了实际施工人的概念，确定了司法实践中的基本遵循，但并未对实际施工人进行准确的定义，也没有对实际施工人的范围进行准确的界定，更没有对实际施工人的某些权利如优先受偿权进行明确的表态。这就造成了司法实践中标准认定不一致、裁判尺度不一致的问题。笔者通过查阅相关资料和案例，提出自己粗浅的看法。
（图片引自网络）
一、定义为实际施工人的前提。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第26条的规定看，实际施工人是为了区别合法有效的分包合同、劳务分包合同等合同中的分包人、专业分包人、劳务分包人及施工人等而创设的概念，前提是其与承包人等前手订立的合同是无效的，最高法院通过生效裁判、法官专业会议、出版书籍等形式对此予以了确认。有效与无效的区别就是，司法解释创设了无效合同相对应的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，而有效合同相对应的合同当事人根据合同相对性只能向相对方主张权利，无权向发包人主张权利。
二、实际施工人的范围。最高法院只提出了实际施工人的概念，并未对实际施工人的范围进行界定，这就造成了各地在认定上五花八门、尺度不一，甚至最高法院的观点都不一致。通过检索案例及查阅相关资料，最高法院至少有以下几种观点：
❐1、《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016 年）认为：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
❐2、最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑：我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
❐3、最高人民法院（2019）最高法民申5594号裁定认为：建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。
❐4、最高法（2019）最高法民申126号裁定书：“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
❐5、最高院（2021）最高法民申5427号裁定书：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。
❐6、2021最高院民一庭法官专业会议纪要认为：建工司法解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
❐7、《最高人民法院设工程施工合同司法解释（一)理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著）认为：《民法典》中"施工人"涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。需要指出的是，《民法典》中"施工人" 身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、法分包合同关系形成的施工人。本条中"实际施工人" 与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。为区别《民法典》规定的有合法身份的施工人，本解释使用了"实际施工人"的表述方式。
不难看出，随着时间的推演，最高法院的观点也在发生着变化。笔者个人认为，实际施工人专指非法转包和违法分包的承包人的观点最符合司法解释的立法的本意，不能随意扩大实际施工人范围。
三、借用资质的实际施工人能否向发包人主张权利。没有资质的实际施工人借用有资质的单位与发包人订立合同，实际施工人能否向发包人主张权利，如果能，请求权基础是基于成立事实合同关系还是基于司法解释规定的追索权。
❐1、最高院（2019）最高法民申1339号判决认为：赵晓东挂靠宁石化四公司，作为本案分包工程的实际施工人，亦实际完成了相应的工程施工，与中石化四公司形成事实上的建设工程施工关系，赵晓东可基于该事实法律关系向中石化四公司请求支付工程款。
❐2、2021最高院民一庭法官专业会议纪要认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
由此可知，最高法院对借用资质的实际施工人向发包人主张权利持肯定态度，请求权基础确定为成立事实合同关系。
四、发包人与承包人约定有仲裁条款，实际施工人是否可以向法院起诉。
❐1、受仲裁条款约束，法院不予受理。生效裁判文书有：最高法院（2015）民一终字第170号裁定，最高法院（2013）民提字第148号裁定。
❐2、不受影响，可以起诉，生效裁判文书有：（2019）最高法民辖终14号裁定。
笔者个人认为，实际施工人向发包主张权利是合同无效情形下法律赋予的追索权利，是司法解释创设的制度，并非合同有效情形下受合同条款约束而依条款确定权利义务，况且实际施工人也不是发包人与承包人合同中的当事人，所以，允许实际施工人可以向法院提起诉讼而不受发包人与承包人的仲裁条款约束，更有利于保护实际施工人的合法权益。
五、实际施工人是否享有优先受偿权。《民法典》第807条规定，“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定只赋予了承包人优先受偿权，实际施工人是否享有优先受偿权呢？现实中的观点也不一致。
❐1、（2021）最高法民终727号判决认为：借用资质的实际施工人与发包人成立事实合同关系的，对工程款有优先受偿权。类似判决还有最高法院（2019）最高法民申6085号判决。
❐2、2021年最高院民一庭法官专业会议纪要认为：只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
笔者个人认为，借用资质的实际施工人如果与发包人成立事实合同关系，则可以依据《民法典》第807条规定享有优先受偿权。其他实际施工人与发包人没有直接合同关系，也没有成立事实合同关系，则不应当享有优先受偿权。
胡爱国
嘉维律师事务所 | 合伙人
业务领域：刑事辩护与代理、争议解决与诉讼、破产与重组、建设工程与基础设施
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